DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido liminar, impetrado em favor de ADRIANO DONIZETE ALVES em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e 680 dias-multa.<br>Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo (e-STJ, fls. 35-52).<br>Neste writ, alega a defesa, em suma, que "a punibilidade da única condenação responsável por exasperar a pena-base do paciente foi extinta por seu integral cumprimento no ano de 2016. Ou seja, não parece razoável utilizar-se de fato tão antigo e, sob o manto do direito ao esquecimento, tão insignificante, como parâmetro para valorar seus antecedentes penais." (e-STJ, fl. 20)<br>Aduz que "é evidente a impossibilidade de majoração da pena-base em razão de decisão transitada em julgado há mais de 5 anos." (e-STJ, fl. 21)<br>Assevera que o paciente faz jus à atenuante da confissão espontânea, uma vez que ele teria confessado a autoria do crime.<br>Afirma que o paciente faz jus a regime prisional mais brando, sob o argumento de que, "no caso dos autos, todas as circunstâncias (à exceção dos maus antecedente no qual se pretende no presente HC que seja excluído da dosimetria da pena) do artigo 59 foram valoradas positivamente em favor da paciente." (e-STJ, fl. 30)<br>Requer a redução da pena-base, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e a sua compensação com a agravante da reincidência, bem como a fixação de regime inicial mais brando.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Preliminarmente, conforme se observa das informações prestadas pelo Tribunal de origem, o acórdão transitou em julgado em 8/11/2024 para a defesa e em 13/11/2024 para o Ministério Público, o que confere a este habeas corpus nítidas características revisionais, uma vez que busca desconstituir decisão acobertada pela coisa julgada. Nota-se que a defesa sustenta ilegalidade na dosimetria da pena.<br>No ponto, cumpre destacar que, diante do número excessivo e crescente de habeas corpus, o Supremo Tribunal Federal e esta Corte tem decidido pela inadmissibilidade do uso do writ como substitutivo de recurso próprio, ressalvadas as hipóteses de concessão da ordem, de ofício, quando verificada manifesta ilegalidade no ato judicial atacado.<br>Portanto, ainda que não conhecidos a ação ou o recurso, fica assegurado ao réu a possibilidade de ser beneficiado com a ordem de habeas corpus, de ofício, se constatado pelo julgador alguma violência ou coação em sua liberdade de locomoção, - conforme reafirmado no art. 647-A do CPP, segundo redação incluída pela Lei n. 14.836/2024.<br>Nesse contexto, uma vez priorizando o uso racional do habeas corpus e a sistemática recursal estabelecida pelo CPP, deixo de conhecer do recurso, notadamente porque não se identifica manifesta ilegalidade imposta ao réu (e-STJ, fls. 35-52).<br>A seguir os julgados que respaldam esse entendimento:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Esta Corte, em diversas ocasiões, reconheceu a impossibilidade de impetração de habeas corpus concomitante à interposição de recurso especial ou em substituição à revisão criminal.<br>2. Revela-se inviável, notadamente diante da incompetência deste Superior Tribunal, analisar habeas corpus substitutivo de revisão criminal. Sem descurar de sua importância na defesa da liberdade de locomoção, a crescente quantidade de impetrações que, antes, deveriam ser examinadas em instâncias diversas, está prejudicando as funções constitucionais desta Corte, em detrimento da eficácia do apelo especial, o que enfraquece a delimitação de teses para a uniformidade e a previsibilidade do sistema jurídico.<br>3. Conforme a compreensão desta Corte Superior, "a concessão da ordem de ofício é de iniciativa exclusiva do julgador, quando se deparar com flagrante ilegalidade em procedimento de sua competência" (AgRg no AREsp n. 2.565.957/TO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 11/9/2024), o que não se verifica na hipótese.<br>4. Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no HC n. 940.391/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/3/2025, DJEN de 24/3/2025.)<br>"Direito processual penal. Agravo regimental. Habeas corpus substitutivo de revisão criminal. Inadmissibilidade. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. Agravo regimental desprovido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado como substitutivo de revisão criminal, em razão de condenação já transitada em julgado.<br>2. O agravante pleiteia a reconsideração da decisão agravada ou a concessão de habeas corpus para alterar o regime de cumprimento de pena de semiaberto para aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se é admissível o habeas corpus como substitutivo de revisão criminal para condenação já transitada em julgado, sem que tenha havido inauguração da competência do Superior Tribunal de Justiça.<br>4. Outra questão é saber se há ilegalidade flagrante no julgado impugnado que justifique a concessão de habeas corpus de ofício.<br>III. Razões de decidir<br>5. O Superior Tribunal de Justiça não conhece do habeas corpus manejado como substitutivo de revisão criminal quando não houve inauguração de sua competência, conforme o art. 105, inciso I, alínea e, da Constituição Federal.<br>6. Não se verifica ilegalidade flagrante no julgado impugnado que justifique a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do § 2º do art. 654 do Código de Processo Penal.<br>7. A decisão agravada foi mantida com base em argumentos que encontram amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. O habeas corpus não é admissível como substitutivo de revisão criminal para condenação já transitada em julgado, sem inauguração da competência do STJ. 2. A inexistência de ilegalidade flagrante no julgado impugnado impede a concessão de habeas corpus de ofício."<br>Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 105, I, e; CPP, art. 654, § 2º. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 903.400/RS, de minha relatoria, Quinta Turma, DJe 17.6.2024; STJ, AgRg no HC 885.889/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 13.6.2024."<br>(AgRg no HC n. 958.212/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/3/2025, DJEN de 19/3/2025.)<br>"DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INADEQUAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto do remédio heroico.<br>2. A concessão de habeas corpus de ofício é possível apenas em casos de manifesta ilegalidade, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o que não se verifica no presente caso, dada a condenação concomitante por associação para tráfico, o que sugere não ser para consumo próprio a ainda que pequena quantidade de droga apreendida, necessitando-se extenso revolvimento de acervo fático-probatório para se concluir em sentido diverso.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>Dispositivos relevantes citados: Código de Processo Penal, art. 654, § 2º.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2.9.2024; STJ, AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18.9.2023; STJ, AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3.9.2024."<br>(AgRg no HC n. 961.564/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025.)<br>Ainda que assim não fosse, na hipótese, o juiz sentenciante fixou a dosimetria da pena, sob os seguintes fundamentos:<br>"A quantidade e diversidade de droga são critérios que podem ser utilizados tanto elevação da pena base, por aplicação dos artigos 59 do CP e 42 da Lei de Drogas, quanto para dosar a diminuição de pena do §4º, do artigo 33 da lei de Drogas, em razão de ausência de critérios legais específicos para se dosar a maior ou menor de diminuição. Em qualquer circunstância não será possível a utilização dos mesmos critérios na primeira e terceira fase da dosimetria, sob pena de bis in idem. Assim, considerando que a causa de diminuição de pena é critério preponderante sobre as circunstanciais judiciais, a quantidade e diversidade de entorpecentes serão consideradas na terceira fase de aplicação da pena.<br>Na primeira fase, a pena-base não deve ser fixada no mínimo legal, eis que conforme certidão de fls. 45/48, o réu ostenta condenações pretéritas, sendo que a referente ao processo de número 0003096-86.2016, com trânsito em julgado na data de 31/10/2016 será usado para aferir-lhe maus antecedentes, exasperando a pena em 1/6, para ser fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias- multa.<br>Na segunda fase, ausentes atenuantes, mas presente a agravante da reincidência específica, razão peal qual a pena será agravada em 1/6 para ser fixada em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além do pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.<br>Na terceira fase, ausentes causas de aumento e causas de diminuição. Verifica-se pela certidão de fls. 45/48, que o réu possui condenações pretéritas, bem como denota-se claramente seu envolvimento com o tráfico de drogas, justificando assim, o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33 da Lei de Drogas.<br>Não havendo mais circunstâncias a considerar, torno a pena definitiva aplicada. O regime inicial de cumprimento da reprimenda corporal deverá ser o fechado, nos termos do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, (redação conforme Lei 11.464/2007)." (e-STJ, fl. 98; sem grifos no original)<br>A Corte de origem manteve a condenação do paciente nos seguintes termos:<br>"Sopesadas as diretrizes estabelecidas no artigo 59 do Código Penal, bem como ao descrito no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, as penas bases foram fixadas 1/6 acima do linde inferior, sopesados os maus antecedentes (fls. 45/48 e 49/55 processo nº 0003096-86.2016.8.26.0026 tráfico), partindo-se, assim, de 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, no piso.<br>Não houve nesse capítulo qualquer exacerbação "automática" ou ilegal, ressabido que o legislador infraconstitucional não quantificou as circunstâncias judiciais e deixou a critério do julgador a tarefa de encontrar números suficientes a desestimular o agente e a própria sociedade a patrocinarem condutas análogas, garantida simultaneamente a proporcionalidade entre o fato praticado e a pena (HC nº 107.626/MS, rel. Minª Carmem Lúcia, j. em 2.10.2012).<br>Ressalte-se: se mostraria uma inequívoca afronta ao princípio da proporcionalidade impor a pena base mínima para quem, já com passagem criminal, praticava outro ilícito como se fosse alguém sem passagem nenhuma e portando apenas pequenas porções de maconha, anotado, ainda, que o eventual decurso do prazo depurador de cinco anos do cumprimento da pena ou extinção da punibilidade afasta a reincidência, mas permite a utilização das condenações penais definitivas e anteriores como maus antecedentes no processo de dosimetria da pena (HC nº 296.382/RJ, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em 18.8.2016; e STF - RE 593818/SC, em sede de repercussão geral).<br>Assim, nada se altera no particular.<br>Na segunda fase, presente a agravante da reincidência específica (fls. 45/48 e 49/55 e consulta ao sistema processo nº 0004460-87.2014.8.26.0180 tráfico de drogas  processo de execução nº 0003096-86.2016.8.26.0026 ), as penas foram aumentadas em mais 1/6, de sorte a se obter 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa, no piso.<br>Não há bis in idem no apenamento, pois os maus antecedentes foram considerados com base em processo diverso daquele utilizado para o reconhecimento da agravante da reincidência (Apelação Criminal nº 1500245-80.2022.8.26.0578, 16ª Câmara de Direito Criminal, rel. Marcos Alexandre Coelho Zilli, j. 19.12.2023).<br>Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição, as penas permaneceram inalteradas, tornadas definitivas a míngua de outras causas modificadoras.<br>E não era mesmo o caso de se aplicar a causa de redução de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que não estão preenchidos os requisitos legais, dados os maus antecedentes e reincidência (fls. 45/48 e 49/55 processos nºs 0003096-86.2016.8.26.0026 tráfico; e 0004460-87.2014.8.26.0180), circunstâncias que, por si só, obstam a aplicação do benefício.<br>Há expressa vedação legal, negando a concessão do redutor para reincidentes e portadores de maus antecedentes, não havendo que se falar, portanto, em ilegalidade ou ocorrência de "bis in idem", porque novamente apenado pelo crime precedente ou porque utilizada a circunstância nas primeiras fases da dosagem. Trata-se, na verdade, de mais um instrumento a individualizar a pena, uma vez que não deve o apelante ser tratado da mesma forma que alguém que nunca teve passagem criminal.<br>Também não há se falar em inconstitucionalidade da proibição na concessão do redutor. Nesse sentido, a jurisprudência da Instância Especial: AgRg no AREsp 1382648/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, j. 18.06.2019, DJe 27.06.2019; e HC 326267/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, j. 17.05.2016, DJe 25.05.2016.<br> .. <br>Quanto ao regime, adequado o inicial fechado, o único cabível na hipótese, ainda que não fosse pelo quantum das penas e lembradas a reprovabilidade da conduta. Outro nem seria recomendável, a teor do disposto nos artigos 33 e 59 do Código Penal e obedecidos os princípios da necessidade e suficiência.<br> .. <br>Aliás, a reincidência, por si só, exige a fixação do regime mais gravoso (art. 33, § 2º, do Código Penal).<br> .. <br>Ante o exposto, rejeitada a preliminar, NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO, mantida a r. sentença condenatória por seus próprios e jurídicos fundamentos." (e-STJ, fls. 47-52; sem grifos no original)<br>Como se vê, as teses de que a condenação pretérita do paciente é antiga e, por isso, não deve qualificar maus antecedentes na primeira fase da dosimetria, bem como de possibilidade de reconhecimento da atenuante da confissão, não foram objeto de exame pelo Tribunal de origem. Logo, o enfrentamento dos temas diretamente por esta Corte configuraria indevida supressão de instância.<br>Nesse sentido:<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. TESES DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA E AFASTAMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES PELA APLICAÇÃO DA TEORIA DO ESQUECIMENTO. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA EVIDENCIADO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS QUE NÃO AFASTAM O DECRETO PREVENTIVO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DO ANIMUS ASSOCIATIVO E DA AUTORIA POR PARTE DO PACIENTE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NECESSÁRIO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. MATÉRIAS QUE DEVEM SER APRECIADAS NA FASE DE SENTENÇA, APÓS A INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. Ordem denegada. (HC n. 974.440/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/5/2025, DJEN de 9/5/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE AFASTAMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES. DIREITO AO ESQUECIMENTO E CONDENAÇÃO POR CONTRAVENÇÃO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E INOVAÇÃO RECURSAL. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - In casu, a tese de afastamento dos maus antecedentes, com base no direito ao esquecimento, não foi objeto de debate perante a Corte de origem, não tendo sido, nem menos, suscitada perante o Tribunal a quo, o que obsta o conhecimento da matéria por parte dessa Corte Superior, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância. III - A alegação de que a condenação valorada negativamente consistiu na prática de contravenção penal, não sendo apta a configurar maus antecedentes, configura inovação recursal em sede de agravo, porquanto não ventilada anteriormente no habeas corpus, nem mesmo na origem, o que impede que a matéria seja apreciada nesse momento processual. IV - Devem ser consideradas com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006. V - Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito" (AgRg no REsp n. 1.433.071/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015). VI - No presente caso, a Corte de origem exasperou a pena-base em 03 (três) anos, com fulcro na negativação de duas circunstâncias judiciais (maus antecedentes e quantidade e natureza das drogas apreendidas - 509,76g de crack, droga altamente deletéria), nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, não havendo que se falar em notória ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício, uma vez que há motivação particularizada, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ex vi do art. 42 da Lei n. 11.343/06. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 762.827/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 4/11/2022.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA