DECISÃO<br>Em análise, agravo em recurso especial contra decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por SUPERMERCADO DUBOM PREÇO LTDA, contra acórdão assim ementado:<br>DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE TUST/TUSD. ADMISSIBILIDADE. TEMA 286 DO STJ. RECURSOS PROVIDOS, RESSALVADA APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS PELO STJ I. Caso em exame: 1) Apelação da Fazenda Pública e remessa necessária contra sentença que julgou a ação procedente. 2) Pretensão de inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS. II. Questão em discussão: 3) Tema nº 986 do STJ. "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, "a", da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS." 4) Modulação de efeitos para preservar a eficácia das tutelas provisórias deferidas até 27/03/2017, sem exigência de caução e ainda em vigor, até a data da publicação do acórdão do Tema nº 986 III. Razão de decidir: 5) TUST e TUSD devem compor a base de cálculo do ICMS; 6) Modulação aplicável ao caso concreto, conforme decidido pelo STJ na fixação do tema 986 IV. Dispositivo: Recursos providos, com ressalva.<br> <br>Os embargos de declaração foram rejeitados.<br>Em suas razões recursais, a parte agravante sustenta o preenchimento dos requisitos de admissibilidade do recurso especial, pois teria ocorrido a ofensa aos arts. 86 e 1.022, I, do CPC, alegando que "o v. acórdão recorrido, ao rejeitar os embargos de declaração, não enfrentou a contradição apontada em relação à correta aplicação da sucumbência recíproca, diante da vitória parcial da Recorrente" (fl. 391).<br>Contraminuta apresentada.<br>É o relatório.<br>Passo a decidir.<br>Quanto à apontada violação ao art. 1.022, I, do CPC, não há nulidade por contradição, tampouco negativa de prestação jurisdicional, no acórdão que decide de modo integral e com fundamentação suficiente a controvérsia posta.<br>No caso, o Tribunal de origem dirimiu as questões pertinentes ao litígio de forma suficientemente ampla e fundamentada, consignando que (fl. 374):<br>Sustenta o supermercado embargante a ocorrência de contradição no acórdão de fls. 357, pedindo que a sucumbência seja dividida entre as partes, pois os pedidos de reconhecimento da ilegitimidade ativa e inépcia da inicial não foram acolhidos por esta Turma.<br>Entretanto, não há qualquer contradição no acórdão.<br>Quem ingressou com a presente ação e formulou um pedido foi o supermercado autor e não a Fazenda Pública, que, simplesmente, apresentou sua defesa, apontando referidas preliminares que foram afastadas, mas não podem ser vistas como "pedidos" da Fazenda negados, como quer fazer crer o embargante.<br>O pedido inicial (afastamento da TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS) foi julgado totalmente improcedente, em virtude da decisão proferida no Tema nº 986 do STJ, saindo o autor derrotado, na presente ação. Assim, vencido o embargante, deve suportar sozinho o ônus da sucumbência.<br>Não há, pois, qualquer contradição no referido acórdão, mas descontentamento do autor com a divisão do ônus da sucumbência, que foi aplicado de forma correta, diante da perda da ação pelo embargante.<br>Como se vê, a contradição não restou configurada.<br>Por outro lado, a fundamentação adotada no acórdão é suficiente para respaldar a conclusão alcançada.<br>Assim, inexiste violação ao art. 1.022, I, do CPC.<br>Desse modo, a pretensão da parte recorrente relativa à violação do art. 86 do CPC, reconhecendo-se a sucumbência recíproca encontra óbice na Súmula 7/STJ, uma vez que, para alterar as conclusões do órgão julgador - quanto ao grau de sucumbimento - seria imprescindível o reexame do acervo fático-probatório dos autos, providência vedada em sede de recurso especial.<br>Nesse sentido:<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. TEMA 905/STJ. NÃO CABIMENTO. TESES REMANESCENTES. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. AUSÊNCIA. AFRONTA AO ART. 85, §§ 1º e 2º, DO CPC. QUESTÃO QUE PRESSUPÕE A DESCONSTITUIÇÃO DO JUÍZO DO TRIBUNAL DE ORIGEM ACERCA DA APLICAÇÃO DO TEMA 905/STJ AO CASO CONCRETO, COM MODIFICAÇÃO DA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. SÚMULA 7/STJ.<br> .. <br>6. Não bastasse, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "avaliar em que monta os litigantes sagraram-se vencedores ou vencidos na demanda, com o propósito de reformular a distribuição dos ônus de sucumbência, é providência que não pode ser adotada no âmbito de recurso especial, por demandar o reexame de matéria fática. Incidência da Súmula n. 7/STJ." (AgInt no AREsp 1.978.148/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 30/11/2022.).<br>7. Agravo Interno não provido (AgInt no AREsp n. 2.438.704/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 3/5/2024).<br>Isso posto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, b, do RISTJ, conheço do agravo, para negar provimento ao recurso especial.<br>Majoro os honorários advocatícios em 2% (dois por cento), com fundamento no art. 85, § 11, do CPC, observados os limites percentuais previstos no § 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça.<br>Intimem-se.<br> EMENTA