DECISÃO<br>DANIEL ALEXANDRE AMORIM FRAGOSO alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios na Apelação Criminal n. 0741709-62.2024.8.07.0001.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime de tráfico de drogas.<br>A defesa aduz, em síntese, a necessidade de desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, sob o argumento de que as circunstâncias do flagrante e a quantidade de droga apreendida não são suficientes para caracterizar a traficância.<br>Sem liminar postulada, o Ministério Público Federal opinou pela não admissão do writ.<br>Decido.<br>I. Considerações iniciais<br>O cerne da controvérsia cinge-se a saber se a conduta perpetrada pelo réu se amolda àquela descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 - como postula a defesa - ou ao delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da mesma lei), conforme concluíram as instâncias ordinárias.<br>Em regra, é tarefa deveras complexa avaliar o elemento subjetivo a animar a conduta de quem porta certa quantidade de drogas; daí a dificuldade de se atender a pleitos de desclassificação do tipo do art. 33 para a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>Ademais, não se desconhece o entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito em habeas corpus exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, na via mandamental, de cognição sumária.<br>Entretanto, no caso, as evidências indicam ser consistente o direito que dá substrato ao pedido formulado pela defesa em favor do paciente, o qual foi condenado, pela prática do crime de tráfico de drogas, por haver sido flagrado trazendo consigo 17 porções de cocaína, com massa líquida contendo 8,35g.<br>Decerto que, no processo penal brasileiro, em razão do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção "pela livre apreciação da prova" (art. 155 do CPP), o que o autoriza a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, decidir livremente a causa e todas as questões a ela relativas, mediante a devida e suficiente fundamentação.<br>A conduta de porte de drogas para consumo próprio está prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, in verbis:<br>Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:<br>I - advertência sobre os efeitos das drogas;<br>II - prestação de serviços à comunidade;<br>III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.<br>O § 2º do art. 28, por sua vez, esclarece que: "Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente."<br>É imperioso o registro, no entanto, de que a Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) - e que continua na legislação atual. Não por outro motivo, a prática nos tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado (art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006), de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais.<br>II. O caso dos autos<br>O Juízo sentenciante, ao analisar a prova, destacou que a destinação do entorpecente à difusão ilícita era inequívoca, conforme se observa no seguinte trecho da sentença (fls. 295-298, destaquei):<br>Insta destacar que a conduta de "trazer consigo" é prevista tanto no art. 28 quanto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, podendo, desse modo, servir à conformação dos delitos de uso próprio e de tráfico.<br>É por isso que o ordenamento jurídico pátrio impõe ao Estado que se valha do sistema da quantificação judicial a fim de aferir se a droga se destinava ao consumo pessoal ou à traficância, em cuja análise devem ser considerados os seguintes vetores: a) natureza e quantidade da droga apreendida; b) local e condições em que se desenvolveu a ação; e c) circunstâncias sociais e pessoais, conduta e antecedentes do agente, conforme art. 28, §2º, da LAD.<br>No caso, o exame dos referidos vetores não deixa dúvidas acerca da destinação do entorpecente à difusão ilícita, de modo a perfazer a figura delitiva do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.<br>Em relação ao primeiro vetor, tem-se que foi apreendida em poder do acusado droga do tipo cocaína, que possui alto poder destrutivo e capacidade de causar dependência, em quantidade incompatível com o consumo pessoal. Com efeito, consta do Auto de Apresentação e Apreensão nº 263/2024 - 11ª DP (ID 212547228) e do Laudo de Exame Químico (ID 212547230) a apreensão de 8,35g (oito gramas e trinta e cinco centigramas) do referido entorpecente.<br>Os parâmetros estabelecidos na informação pericial nº 710/2009-IC/PCDF indicam que a dose típica de cocaína é de 0,1 a 0,2g. Logo, considerando a quantidade apreendida, verifica-se que o acervo possuído pelo acusado seria suficiente para, pelo menos, 41 (quarenta e uma) porções individuais para consumo.<br>Nesse contexto, a quantidade da droga apreendida deixa evidente que era destinada à mercancia, pois não é comum usuários trazerem consigo maiores quantidades de entorpecentes, a uma, pela facilidade na obtenção; a duas, pela possibilidade de deterioração quando mantidos em depósito por muito tempo; a três, pelo risco de serem confundidos com traficantes.<br>Em relação ao vetor do local e das condições da ação, imperioso o destaque para o fato de que a droga que o acusado trazia consigo estava fragmentada em 17 (dezessete) porções menores com pesos e tamanhos semelhantes, embaladas e prontas para a venda, conforme imagem anexa ao Laudo de Exame Químico (ID 212547230), confira-se:<br>Além disso, junto com o entorpecente foi encontrada inicialmente a quantia aproximada de R$350,00 (trezentos e cinquenta) em cédulas, para a qual nenhuma origem crível distinta da traficância restou comprovada. O dinheiro não foi apreendido, pois após a fuga do réu, quando de sua recaptura, não estava mais com o montante. O comportamento de dispensar dinheiro durante uma abordagem policial sugere uma tentativa de ocultar provas ou afastar-se de uma situação criminosa, demonstrando, desse modo, um claro receio de ser flagrado em ato ilícito, o que apenas reforça a tese de envolvimento do acusado com a prática delituosa.<br>Não bastasse, tem-se que a substância entorpecente estava sendo transportada pelo acusado em via pública. Se a substância entorpecente apreendida fosse destinada exclusivamente ao consumo pessoal do réu, seria razoável supor que estivesse armazenada em sua residência, local privado e apropriado para esse fim. No entanto, o fato de ele estar transportando a droga consigo, no interior do veículo, indica uma circunstância incompatível com a alegação de uso próprio, o que se torna ainda mais evidente considerando que o próprio réu declarou que havia se deslocado ao posto de combustível apenas para abastecer o veículo de sua então namorada, sem qualquer justificativa plausível para estar em posse da substância naquele momento e local. Tais circunstâncias sugerem que a droga possuía outra destinação que não o mero consumo pessoal, afastando a hipótese de posse para uso próprio.<br>Finalmente, no que diz respeito às circunstâncias pessoais e sociais do agente, observa-se que o acusado possui extenso histórico criminal, o qual remonta aos idos de 2004, já tendo sido condenado por crimes graves, como roubo e receptação, o que evidencia sua dedicação ao mundo do crime (ID 226539390).<br>Assim, a análise dos critérios elencados no §2º do art. 28 da Lei 11.343/06, conforme acima realizado casuisticamente, não deixa dúvidas acerca da finalidade de difusão ilícita da substância entorpecente correspondente, de modo a infirmar a versão defensiva de que o psicoativo se destinava exclusivamente ao consumo pessoal e obstar a pretendida desclassificação da conduta para o crime do art. 28, caput, da LAD.<br>Portanto, embora o acusado tenha se declarado usuário de droga e afirmado que o entorpecente se destinava ao seu uso pessoal, não prospera a tese defensiva de desclassificação do delito que lhe é imputado na peça inicial acusatória, uma vez que é plenamente possível a existência concomitante das figuras do "traficante" e do "usuário" em uma mesma pessoa.<br>Sob esse foco, é sabido que o "traficante" pode também ser viciado e, simultaneamente, guardar a droga para uso próprio e para disseminação do vício. Por outro lado, o usuário pode ser instrumento de difusão da droga quando fornece a substância entorpecente para terceiros, seja a título oneroso ou gratuito, ou de modo a facilitar a disseminação da comercialização.<br>Dessa forma, ainda que se admitam como verdadeiras as alegações do acusado de que o entorpecente era para consumo pessoal, mas diante das evidências de que se destinava também à difusão ilícita, o concurso aparente entre as infrações dos arts. 28 e 33 da Lei nº 11.343/2006 se resolve em favor da infração mais grave (art. 33 da Lei de Drogas), ficando absorvida a figura prevista no art. 28, não podendo o sujeito que difunde o vício se favorecer arguindo sua condição de usuário de droga, pois, para a incidência da figura prevista no art. 28 da Lei de Tóxicos, as condutas típicas previstas devem ser praticadas visando exclusiva e unicamente a finalidade do "uso próprio", o que, de fato, não ocorreu nestes autos.<br>Portanto, é possível concluir que existem elementos seguros de prova indicando que a conduta do acusado se ajusta perfeitamente ao art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.<br>O Tribunal de Justiça, por sua vez, ao manter a condenação, reforçou a análise das provas ao registrar que (fl. 19):<br>Do exposto nos autos, tem-se que a quantidade de droga apreendida (17 - dezessete - porções de cocaína, com massa líquida contendo 8,35g - oito vírgula trinta e cinco gramas), aliada a forma de acondicionamento, ao dinheiro encontrado com o apelante pelos policiais condutores do flagrante e depoimentos constantes dos autos, são elementos que demonstram que o recorrente promovia a difusão ilícita de entorpecentes.<br>Em outras palavras, o exame conjunto de todas as evidências, revela nítido propósito de difusão ilícita dos entorpecentes por parte do acusado. Isso porque, conquanto a defesa alegue a inexistência de traficância, por ausência de denúncia ou investigação prévia, abordagem a usuários ou apreensão de apetrechos, no intuito abonar a tese de insuficiência probatória, os demais elementos coligidos aos autos, de modo satisfatório, direcionam em sentido contrário.<br>No mais, quanto à tese defensiva de que a quantidade apreendida se destinava ao consumo pessoal do apelante, ressalte-se ser possível distinguir os usuários dos traficantes, levando-se em consideração a quantidade da droga apreendida, suficiente para dezessete porções, associada à forma de acondicionamento que, em conjunto ao dinheiro encontrado na posse do recorrente no momento da abordagem e do contexto fático em que se deu sua prisão em flagrante, depõem em desfavor à tese de consumo pessoal, por não se mostrar plausível, restando a versão apresentada pelo apelante isolada nos autos.<br>Destarte, para além da compreensão de que a dinâmica delitiva se mostra compatível com a prática de tráfico de drogas, insta ponderar, como já ressaltado, que a condição de usuário não afasta a prática da traficância, pois é notório que consumidores dessas substâncias entorpecentes, frequentemente também praticam a mercancia ilícita, com a finalidade de sustentar o próprio vício.<br>Ressalte-se, ainda, que, para a caracterização do ilícito, não se exige que o agente seja flagrado na realização do ato de efetivo comércio, tendo em vista tratar-se de um tipo penal misto alternativo, que prevê uma pluralidade de verbos-núcleos, entre os quais o ato de importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.<br>Contudo, não constam dos autos os mínimos elementos capazes de embasar a condenação por tráfico de drogas, haja vista que, além de a quantidade de substância entorpecente apreendida com o acusado não ser expressiva, não há provas concretas sobre a traficância, na medida em que os policiais não presenciaram nenhum ato concreto de mercancia e não foi encontrado nenhum apetrecho ligado à narcotraficância ou ao tráfico habitual, tal como balança de precisão, registros de operações comerciais, aparelho celular contendo contatos de usuários ou de traficantes, ou mesmo material para embalar drogas.<br>Ainda, não há nenhuma notícia sobre alguma investigação prévia a respeito de eventual tráfico realizado pelo acusado, assim como não foi arrolado nenhum usuário como testemunha, a fim de porventura corroborar que o paciente estivesse comercializando entorpecentes.<br>O fato de que as drogas estavam embaladas na forma típica de venda não prova que o entorpecente se destinava ao comércio ilícito. Ora, por imperativo lógico, se a porção é vendida de forma embalada, é porque também é comprada nesse estado, de modo que pode ser encontrada nessa condição tanto na posse de um usuário quanto na de um traficante.<br>Não se pode, insisto, presumir a mercancia ilícita pelo simples fato de alguém portar certa quantidade de drogas; a inversão do ônus da prova no caso em exame é notória, dispensando qualquer incursão vertical nos autos, dada a evidência do juízo equivocado em que se laborou tanto no Tribunal de origem quanto em primeiro grau.<br>Diante de tais considerações, entendo que assiste razão à defesa, ao afirmar que a conduta praticada pelo paciente deve ser desclassificada para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>III. Dispositivo<br>À vista do exposto, concedo a ordem a fim de desclassificar a conduta para a do art. 28 da Lei 11.343/2006. Deverá o Juízo da execução penal competente promover a adequação na respectiva dosimetria.<br>Determino a imediata expedição de alvará de soltura em favor do acusado, se por outro motivo não estiver preso.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA