DECISÃO<br>JOSÉ RAYSER CUNHA DE ALMEIDA e EDVAN DE OLIVEIRA COUTINHO alegam ser vítimas de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro na Apelação Criminal n. 0807131-45.2024.8.19.0002.<br>Consta dos autos que os pacientes foram condenados às penas de 13 anos e 24 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, e 9 anos, 3 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, respectivamente, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico.<br>A defesa aduz, em síntese: a) inexistência de provas dos caracteres estabilidade e permanência exigidos para o reconhecimento da associação para o tráfico; b) possibilidade de aplicação do redutor do art. 33, § 4º da Lei de Drogas.<br>Sem liminar postulada, o Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem.<br>Decido.<br>I. Associação para o tráfico<br>Em relação ao crime do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, a condenação do acusado foi assim justificada na sentença (fls. 77-78):<br>Relativamente ao crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06, também merece prosperar a pretensão punitiva estatal, uma vez que o quadro probatório, nesse aspecto, se mostra com a necessária clarividência, ao patamar de ser reconhecida a existência de tal ilícito. Materialidade e autoria comprovadas, consoante Auto de Prisão em Flagrante e Auto de Apreensão de Adolescente por Prática de Ato infracional, index 105098791, Laudo de Exame de material entorpecente e/ou psicotrópico, index 102100051, Auto de Apreensão das drogas, da arma de fogo municiada, index 105098795, Laudo de Exame de Descrição de Material (arma de fogo e munições), index 130463125, bem como pelos depoimentos prestados pelas testemunhas PMERJ que participaram da diligência. Como é cediço, o crime em tela exige, como um de seus elementos, a , ou seja, o vínculosocietas sceleris associativo, como já dito, demandando, portanto, uma atuação conjugada de parceiros. No caso, além da atuação conjugada, deve- se ter, também, a estabilidade da associação. Na forma já analisada, o conjunto probatório mostra-se suficiente para se ter como configurada a associação em caráter permanente. Os acusados foram presos em flagrante em posse das drogas descritas no Laudo de exame de material entorpecente e/ou psicotrópico, index 105100051, sendo certo que no material entorpecente havia adesivos colados fazendo menção ao preço da droga, à localidade, bem como à organização criminosa autointitulada Comando Vermelho; além da droga foi apreendido também uma pistola calibre 09mm., cuja marca e modelo não se pode precisar, com numeração suprimida, municiada com 16 (dezesseis) projéteis de igual calibre, o que indica que possuíam a confiança da ORCRIM Comando Vermelho, atuando com estabilidade para o tráfico. Na forma relatada pelos policiais militares em Juízo, estes realizavam incursão na Comunidade do Bumba, região dominada pela facção criminosa autodenominada Comando Vermelho, oportunidade em que a guarnição se fracionou para progredir pelas diferentes entradas da comunidade. Em sequência, as testemunhas PMERJ incursionaram pela parte baixa da comunidade e, durante o trajeto em direção à parte alta, se depararam com o Réus José Rayser, Luiz Claudio e Edvan, que estavam fugindo da outra parte da equipe, sendo certo que entre eles se encontrava um menor de idade que também estava associado ao tráfico de drogas local. Em seguida, três dos quatro elementos se renderam deitando no chão e assumindo o envolvimento com o tráfico local, enquanto o acusado Jose Rayser, que estava com a posse da arma, tentou se evadir, mas logo percebeu que não seria possível e resolver se render aos agentes da lei, deixando a pistola no chão e se entregando. Na forma já analisada, a prova técnica corrobora a versão acusatória, conforme o laudo de index 105100051 comprova que os materiais apreendidos correspondiam a substâncias ENTORPECENTES, capazes de causarem dependência química, a saber, Cloridrato de Cocaína, Cannabis Sativa L. (Maconha) e Cocaína na forma de "crack". Consta, ainda, o Laudo de Exame de Arma de Fogo e Munições de index 130463125, que confirma a apreensão de uma pistola calibre 09mm., municiada e com numeração suprimida, a qual apresentava capacidade lesiva na data da perícia. Os Réus, em Juízo, permaneceram em silêncio. A Defesa, não produziu qualquer prova, deixando de elidir a acusação. O conluio criminoso retratado nos autos indica o caráter permanente da associação, onde as funções são divididas, o que também corrobora a estabilidade da associação, já que ambos atuavam a serviço da facção criminosa, que como se sabe, não permite a traficância avulsa nos territórios dominados. Assim, resultou comprovado o elemento subjetivo do tipo penal de que os Réus e demais integrantes da facção criminosa autodenominada Comando Vermelho atuavam, em caráter estável e permanente, em conluio criminoso entre si, com vistas à traficância.<br>Ao negar provimento ao apelo defensivo, o Tribunal de origem consignou que (fls. 44-48, grifei):<br>Não assiste razão à defesa em seu pleito absolutório, relativo ao crime de associação ao tráfico de drogas. In casu, a materialidade e autoria restaram comprovadas pelo robusto caderno probatório já delineado linhas atrás. No que diz respeito ao delito imputado aos ora apelantes, vale reproduzir a prova testemunhal obtida em juízo, no sentido de que com os recorrentes foram encontradas as drogas que continham inscrições em alusão à facção criminosa comando vermelho, bem como a presença de arma de fogo e munições.<br>A prova dos autos aponta que, no dia e local dos fatos, conforme constou da denúncia, Policiais Militares realizavam operação para remoção de barricada, foram atacados por meio de disparos de arma de fogo e lograram êxito na prisão em flagrante dos ora apelantes.<br>Cumpre destacar que o local é controlado pela facção criminosa "Comando Vermelho", o que demonstra que os apelantes se associaram a outros indivíduos não identificados com o fim de praticar, de forma reiterada ou não, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes.<br>A associação dos ora apelantes para a prática do ilícito de tráfico de drogas é evidente, dado o contexto, segundo o qual, cada recorrente ocupava uma função, especialmente porque a prova oral dá conta de que eles foram presos em fuga, em fila indiana e portavam de forma compartilhada as drogas e a arma municiada arrecadada. Tais comportamentos contribuem de forma consciente e eficaz para a prática da mercancia de drogas, sendo certo que a atuação dos réus era primordial para o sucesso da associação criminosa por eles integrada.<br>Destarte, ao contrário do alegado pela defesa, encontram-se presentes elementos empíricos que, conjugados com aqueles colhidos no curso da instrução probatória, demonstram a indisfarçável prática do delito do art. 35, da Lei nº 11.343/06: 1) é fato notório, que independe de prova, a existência de facções criminosas dedicadas ao narcotráfico instaladas em diversas comunidades do Estado do Rio de Janeiro; 2) a facção criminosa que atua na localidade é a autodenominada "Comando Vermelho"; 3) Os recorrentes foram flagrados com objeto tipicamente usado com a finalidade de segurança da empreitada criminosa (arma de fogo); 3) o local do flagrante é conhecido ponto de venda de drogas.<br>As provas colhidas encontram-se em perfeita harmonia com os depoimentos das testemunhas de acusação prestados na fase policial e posteriormente colhidos sob o crivo do contraditório e ampla defesa, encaixando-se impecavelmente ao caso concreto a fundamentação efetivada pelo magistrado.<br>Observa-se, portanto, que os fatos conhecidos e provados, examinados sob a ótica do que preconiza o art. 239 do Código de Processo Penal, bem como pelas regras de experiência comum, subministrada pelo que comumente ocorre, nos termos do disposto no artigo 375 do Código de Processo Civil, levam à certeza de que os recorrentes estavam associados entre si e a outros traficantes da localidade, com patente animus associativo para a prática do tráfico de drogas, nos exatos termos do artigo 35 da Lei nº 11.343/06, hipótese não afastada por nenhum elemento de prova existente nos autos.<br> .. <br>Em tal cenário, a prisão em local conhecido como ponto de venda de drogas, em posse de drogas e arma de fogo municiada, adido às declarações uníssonas das testemunhas policiais e da prova documental, tudo se sobrepõe nos autos à negativa efetivada pelos apelantes, assim comprovando a sua integração à associação para o tráfico de drogas com os outros traficantes da localidade, com funções específicas e perene vínculo associativo. Destarte, não há como se acatar o pleito absolutório, portanto correta a condenação pelo crime do art. 35, c/c o artigo 40, IV da Lei nº 11.343/06.<br>A respeito do tema, faço lembrar que, considerando a expressão utilizada pelo legislador, de que a associação entre duas ou mais pessoas seja para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34, da Lei de Drogas, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, conforme, aliás, já expressei no HC n. 220.231/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 18/4/2016.<br>Assim, para a caracterização do delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas, é necessário que o animus associativo seja efetivamente provado. Isso porque, se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas.<br>Nos autos em exame, embora as instâncias ordinárias mencionem estar demonstrada a existência de vínculo associativo entre o réu e os demais integrantes da facção criminosa Comando Vermelho, não justificam sua conclusão em provas constantes dos autos. Com efeito, o único elemento concreto apontado na sentença e no acórdão é a situação encontrada no momento da prisão em flagrante do agente - apreensão de drogas com inscrições indicativas de seus locais de venda, supostamente subordinados ao Comando Vermelho -, dado que, embora possa servir como indício da atuação conjunta do paciente e dos demais elementos da associação, é insuficiente para justificar a condenação pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006.<br>Não foi apontada, portanto, nenhuma prova concreta a indicar algum vínculo estável porventura existente entre eles, de maneira que tenho como inviável a manutenção da condenação pelo tipo penal descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, que, conforme mencionado, também exige a estabilidade da associação.<br>Logo, constatada a ilegalidade no ponto, deve ser concedida a ordem para absolver os réus do delito de associação para o narcotráfico.<br>II. Aplicação da minorante<br>Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343 /2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.<br>A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal:<br>"Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida" (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019).<br>No caso, ao confirmar o afastamento da minorante pelo Juízo de primeiro grau, o Tribunal de origem assim se manifestou (fls. 48-49):<br>Também deve ser afastado o pedido defensivo que diz respeito ao reconhecimento do tráfico privilegiado em favor dos recorrentes.<br>Isso porque não ficou evidenciado que os réus não se dediquem à atividade criminosa.<br>Ao contrário, para além da variedade de drogas, é importante destacar que os recorrentes foram flagrados com objeto tipicamente usado com a finalidade de segurança da empreitada criminosa (arma de fogo) em local conhecido como ponto de venda de drogas o que indica que eles poderiam sim se dedicar à atividade criminosa de tráfico, até mesmo porque eles foram condenados por associação ao tráfico de drogas.<br>Correta a incidência da majorante prevista no artigo 40, inciso IV da lei nº 11.343/06, considerando a arrecadação do artefato bélico municiado, com capacidade para produzir disparos, nos moldes do laudo encartado.<br>No caso dos autos, ainda que se reconheça a absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico, não há espaço para o reconhecimento do tráfico privilegiado. Isso porque a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas exige, de forma cumulativa, a comprovação de que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.<br>Embora a primariedade e os antecedentes favoráveis possam estar presentes, o conjunto fático-probatório coligido nos autos demonstra que os pacientes atuavam em contexto incompatível com a figura do pequeno traficante. Os elementos colhidos em flagrante revelam circunstâncias que transcendem a atuação episódica ou ocasional e evidenciam verdadeira inserção em dinâmica de tráfico organizada.<br>Com efeito, não se trata de apreensão isolada ou de pequena monta, mas de quantidade expressiva de drogas, já fracionadas, embaladas e identificadas com inscrições típicas de controle territorial ("CPX DO BUMBA CRACK CV 20 GESTÃO INTELIGENTE", "MACONHA A BRABA"), o que denota a profissionalização da conduta e sua vinculação a facção criminosa. Ademais, os réus estavam em posse de armamento bélico de uso restrito, com numeração suprimida, circunstância que reforça a gravidade concreta da atividade desenvolvida e a conexão com estrutura delitiva organizada.<br>Logo, a dedicação dos acusados à atividade criminosa mostra-se evidenciada, seja pelo arsenal apreendido, seja pela forma de acondicionamento da droga, seja pela inserção territorial controlada por facção, de modo a afastar a incidência da minorante do §4º do art. 33 da Lei de Drogas.<br>Portanto, a absolvição quanto ao delito de associação não tem o condão de reabilitar os requisitos da causa de diminuição, uma vez que a exclusão do art. 35 da Lei n. 11.343 /2006 decorre da ausência de provas concretas de estabilidade e permanência, mas não descaracteriza o quadro fático que revela, de maneira inequívoca, a habitualidade delitiva e a inserção dos acusados em contexto típico de criminalidade organizada. A leitura conjunta das provas indica que a atuação dos pacientes não se compatibiliza com o pequeno traficante eventual a quem o legislador destinou o benefício legal.<br>III . Dispositivo<br>À vista do exposto, concedo parcialmente a ordem a fim de absolver os pacientes do crime de associação para o tráfico de drogas.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA