DECISÃO<br>EMERSON DA SILVA NASCIMENTO agrava da decisão de fl. 534, em que a Presidência desta Corte Superior não conheceu do agravo em recurso especial, em razão da intempestividade.<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado pelo crime de tráfico de drogas..<br>A defesa aponta violação dos arts. 157 e 244 do CPP; 28 e 33, caput, § 4º da Lei nº 11.343/06; 26, 59, 61, I, II, "j" e 68, do CP e 4º, da n. Lei 10.216/01. Aduz que a) a guarda municipal atuou fora de suas atribuições constitucionais, realizando busca pessoal sem fundada suspeita, o que torna ilícitas as provas obtidas; b) o conjunto probatório é insuficiente para caracterizar tráfico, devendo haver desclassificação para o art. 28 da Len. 11.343/2006; c) não foi aplicada a redução de pena prevista no art. 26 do CP em razão da semi-imputabilidade comprovada; d) a pena-base foi majorada indevidamente com base em maus antecedentes já atingidos pelo período depurador; e) foi indevidamente afastado o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06; f) foi aplicada indevidamente a agravante de calamidade pública sem demonstração de nexo causal; g) a internação compulsória viola a Lei Antimanicomial. Requer absolvição ou, subsidiariamente, desclassificação para uso próprio, redução da pena, afastamento das agravantes e substituição da internação por tratamento ambulatorial.<br>Neste regimental, a defesa argumenta que o recurso especial é tempestivo e deve ser conhecido.<br>Pleiteia, portanto, a reconsideração da decisão ou a submissão do recurso à turma julgadora.<br>Decido.<br>Compulsando novamente os autos, noto que o agravo é tempestivo, tendo em vista o feriado local comprovado com as razões do agravo regimental, à luz do art. 1.003, § 6º, do CPC.<br>O agravo, ademais, infirmou adequadamente os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual passo à análise do recurso especial.<br>I. Atuação das guardas municipais<br>A respeito da atuação das guardas municipais, a Terceira Seção desta Corte Superior havia firmado o entendimento de que, "salvo na hipótese de flagrante delito, só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se, além de justa causa para a medida (fundada suspeita), houver pertinência com a necessidade de tutelar a integridade de bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, assim como proteger os seus respectivos usuários, o que não se confunde com permissão para desempenharem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil para combate da criminalidade urbana ordinária em qualquer contexto" (HC n. 830.530/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 3ª S., DJe 4/10/2023).<br>Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 608.588/SP (Rel. Min. Luiz Fux, j. 20/2/2025), com repercussão geral reconhecida (Tema n. 656 da repercussão geral), firmou a tese de que " é  constitucional, no âmbito dos municípios, o exercício de ações de segurança urbana pelas Guardas Municipais, inclusive policiamento ostensivo e comunitário, respeitadas as atribuições dos demais órgãos de segurança pública previstos no art. 144 da Constituição Federal e excluída qualquer atividade de polícia judiciária, sendo submetidas ao controle externo da atividade policial pelo Ministério Público, nos termos do artigo 129, inciso VII, da CF. Conforme o art. 144, § 8º, da Constituição Federal, as leis municipais devem observar as normas gerais fixadas pelo Congresso Nacional".<br>Por conseguinte, em atenção ao dever de uniformização, estabilidade, integridade e coerência da jurisprudência pelos Tribunais (CPC, art. 926, c/c CPP, art. 3º), e com ressalva da minha posição pessoal sobre o tema, deve ser aplicada ao caso a nova tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento supracitado.<br>II. Busca pessoal<br>Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".<br>Em julgamento sobre o tema, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu, interpretando o referido dispositivo legal, alguns critérios para a realização de tal medida. Confiram-se:<br>1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.<br>2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à "posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito". Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.<br>3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP.<br>4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.<br>5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.<br>(RHC n. 158.580/BA, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 25/4/2022, grifos no original)<br>Conforme ensina Gisela Aguiar Wanderley, "A conclusão alcançada no RHC 158.580/BA se alinha ao entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) no caso Fernández Prieto & Tumbeiro v. Argentina (2020), no sentido de que "a suspeita baseada no estado emocional ou na idoneidade ou não da reação ou forma de vestir  ..  constitui uma apreciação subjetiva que, ante a ausência de elementos objetivos, de nenhum modo demonstra a necessidade da medida  busca pessoal "" (WANDERLEY, Gisela Aguiar. Quando é fundada a suspeita  O standard probatório para a busca pessoal. In: Homenagem ao Ministro Rogerio Schietti - 10 anos de STJ. BORGES, Ademar; SICILIANO, Benedito; VERANO, Cristiano (Org.), Ribeirão Preto: Migalhas, 2023, p. 397-409).<br>No mencionado precedente, a Corte Interamericana assentou ser necessário para uma busca pessoal:<br>(a) que a polícia indique as circunstâncias objetivas pelas quais se promove uma detenção ou busca sem ordem judicial e sempre com relação concreta com a prática de uma infração penal; (b) que tais circunstâncias devem ser prévias a todo o procedimento e de interpretação restritiva; (c) que devem se dar em uma situação de urgência que impeça o requerimento de uma ordem judicial; (d) que as forças de segurança devem registrar exaustivamente nas atas do procedimento os motivos que deram origem à detenção ou à busca; (e) a não utilização de critérios discriminatórios para a realização de uma detenção.<br>(Corte IDH, Caso Fernández Prieto e Tumbeiro v. Argentina. Sentença de 1.9.2020. Mérito e reparações, § 68 e seguintes. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_411_esp.pdf, acesso em: fev. 2022)<br>Em 11/4/2024, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reforçou essa compreensão quanto à necessidade de elementos objetivos para a busca, ao firmar a tese, no HC n. 208.240/SP, de que "A busca pessoal, independente de mandado judicial, deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele, ou aparência física".<br>III. O caso dos autos<br>De acordo com a denúncia, neste caso os fatos transcorreram da seguinte forma (fl. 49):<br>Segundo consta, guardas civis metropolitanos encontravam-se na região conhecida como "CRACOLÂNDIA" quando avistaram o indiciado entre outros usuários, cuja atitude chamou atenção e motivou sua abordagem.<br>O Tribunal de origem validou a medida pelos seguintes fundamentos (fls. 373-374):<br>Em suma, a ação dos guardas municipais não se revestiu de qualquer ilegalidade, eis que o crime de tráfico de entorpecentes é delito de natureza permanente, ou seja, sua consumação se arrasta no tempo, ensejando o estado de flagrância a qualquer momento. Ademais, a abordagem foi realizada após fundada suspeita, eis que os guardas metropolitanos estavam na região conhecida como "cracolândia" quando viram o réu vindo entre os diversos usuários de drogas na direção da equipe, o qual, ao perceber a presença da guarnição, se afastou, de inopino, e não passou pelos agentes públicos como os demais, bem como não retornou de onde vinha ou parou em algum lugar específico, esposando atitude nervosa, recalcitrante e evasiva ou seja, foi a própria conduta do apelante que deu ensejo a suspeita.<br>Segundo se depreende dos autos, guardas municipais em patrulhamento urbano em região conhecida pelo tráfico de drogas ("cracolândia") quando depararam com o acusado, que vinha entre "diversos usuários de drogas" na direção da equipe e se afastou de onde estavam os guardas, o que haveria manifestado nervosismo, recalcitrância ou evasividade.<br>Diante dos fatos reconhecidos pelas instâncias ordinárias, verifico que a guarda municipal atuou no desempenho de policiamento ostensivo e comunitário, sem a assunção de atividade de polícia judiciária, nos termos da decisão proferida pelo Plenário do STF no Tema de Repercussão Geral n. 656, acima mencionado, razão pela qual deve ser rejeitada a tese de desvio de função na atuação da guarda municipal na espécie.<br>Ademais, noto que, neste caso, a revista ocorreu em local em que é notório o uso difuso de drogas no espaço público ("cracolândia") e após a conduta de se afastar dos agentes públicos em meio a diversos usuários de drogas. Tais circunstâncias, consideradas em conjunto, tornam lícita a intervenção policial na espécie, que não se revela arbitrária, tampouco discriminatória.<br>IV. Desclassificação<br>Quanto ao pleito desclassificatório, consta do acórdão que o próprio agravante alegou em juízo que "a data dos fatos, realmente portava uma porção de "maconha" e pretendia passar pelos guardas municipais com ela sob as vestes, no entanto foi por eles abordado. Disse ter recebido o entorpecente de um indivíduo para transportá-lo e, em troca, receberia uma quantidade de "crack" para consumir" (fl. 374).<br>Logo, noto que, neste caso, o próprio agravante não sustentou que a droga era destinada a seu uso próprio e, ao revés, afirmou em juízo que estava transportando a droga a pedido de terceiro. Inviável, nesse cenário, a desclassificação pretendida.<br>V. Internação<br>No caso ora em apreço, as instâncias ordinárias reconheceram que o exame de dependência químico-toxicológico atestou a semi-imputabilidade do réu.<br>O Juízo de primeiro grau determinou então a substituição da pena pela medida de segurança de internação, com base no art. 98 do CP e na conclusão do laudo (fl. 263):<br>Por outro lado, face à conclusão do exame de dependência toxicológica, que apontou semi-imputabilidade em função do vício em drogas, com fundamento no artigo 98 do Código Penal, a pena fica substituída por medida de segurança de internação, pelo prazo mínimo de um ano, conforme recomendação do médico perito signatário do laudo.<br>O Tribunal de origem manteve a substituição (fls. 379-380):<br>Quanto ao mais, não prospera o pleito da douta defesa no sentido de isentar o apelante de pena ou, ao menos, reduzi-la em 2/3 (artigo 26 do Código Penal), afastando-se a internação compulsória, ou alterando-a para tratamento ambulatorial, com o regime menos gravoso (aberto). Isto porque, conforme restou apurado, o exame de dependência químico-toxicológico concluiu pela semi- imputabilidade do réu em função do vício em substâncias entorpecentes, de modo que não se pode falar em isenção de pena mas, sim, sua substituição por medida de segurança consistente em internação. Ora, considerando-se as condições em que se deu a prisão do réu, aliadas ao quanto produzido nos autos, além do passado voltado às práticas delitivas, constata-se que a medida de segurança de internação imposta pelo douto Magistrado é adequada e suficiente para promover a necessária resposta ao crime cometido pelo recorrente, sendo, ademais, recomendada pelo expert, Médico signatário do laudo (conforme apenso próprio). Demais, como muito bem anotou o ilustre representante do "Parquet" de Segunda Instância, em seu lúcido Parecer: "(..) a substituição da privação da liberdade por medida de segurança de internação se exibe, mais que adequada, necessária para, afastando o acusado do ambiente deletério da "Cracolândia", possibilitar- lhe meios de recuperação. Isso não será possível se permanecer em meio livre, com apenas tratamento ambulatorial. Basta a essa conclusão, constatar que em março de 2024, Émerson foi encontrado novamente perambulando pelo interior do "fluxo da Cracolândia" (fls. 287/291)." (fls. 363). Mas, ainda que assim não fosse, a substituição pretendida não é automática, não cabendo ao ora sentenciado, ademais, escolher esta ou aquela pena que melhor lhe convier. Cabe ao Magistrado analisar cada caso concreto e decidir qual a reprimenda cabível, mais justa e, pois, mais socialmente recomendável. E é o que foi feito neste caso. Já quanto ao regime prisional adotado inicial fechado está correto e resta, pois, mantido, visto como é o único que se coaduna não só pela gravidade dos fatos, quanto pelas condições judiciais desfavoráveis, como acima visto.<br>Quanto à substituição da pena por medida de segurança, em vez da redução da pena, a solução adotada pelas instâncias ordinárias foi fundamentada no art. 98 do Código Penal, que positiva o chamado sistema vicariante.<br>Nas razões do recurso especial, a parte recorrente nem sequer impugnou a possibilidade de substituição da pena por medida de segurança com supedâneo no referido sistema, de modo a atrair a incidência da Súmula n. 283 do STF no ponto.<br>Já em relação à substituição da internação por tratamento ambulatorial, a internação foi justificada por circunstâncias específicas do caso concreto e diante da conclusão do laudo juntado aos autos. Nesse contexto, o acolhimento da pretensão dependeria do revolvimento do conjunto fático-probatório para o reexame das provas dos autos, providência vedada nesta via nos termos da Súmula n. 7 do STJ.<br>Sobre o tema, confiram-se:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE FURTO. ABSOLVIÇÃO IMPRÓPRIA. INIMPUTABILIDADE. MEDIDA DE SEGURANÇA DE INTERNAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA. NÃO APLICAÇÃO. MEDIDA DE SEGURANÇA ADEQUADA E FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME<br> .. <br>2. Há duas questões em discussão: (i)  ..  (ii) verificar se a medida de segurança de internação pode ser substituída por tratamento ambulatorial, diante da condição psiquiátrica da ré e dos parâmetros normativos e jurisprudenciais atuais.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br> .. <br>5. A medida de segurança de internação foi corretamente imposta com base em laudo pericial que atestou a inimputabilidade da recorrente e sua periculosidade, revelando-se compatível com o art. 97 do Código Penal, que impõe a internação nos casos de crime apenado com reclusão.<br>6. A jurisprudência do STJ reconhece que o tratamento ambulatorial só é admissível em hipóteses de menor gravidade, quando o fato for punível com detenção ou houver laudo que descarte a necessidade de internação, o que não ocorreu no caso.<br>7. A alegação de violação da Lei n. 10.216/2001 e da Resolução CNJ n. 487/2023 não se sustenta, pois não se constatou ilegalidade ou desproporcionalidade na medida imposta, tampouco foi evidenciada alternativa terapêutica eficaz e suficiente no contexto concreto.  .. <br>(AgRg no REsp n. 2.097.548/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 15/8/2025.)<br> .. <br>A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que, constatada a semi-imputabilidade do réu, o magistrado, valendo-se da discricionariedade fundamentada, poderá optar por aplicar pena privativa de liberdade com o redutor previsto no art. 26, parágrafo único do CP ou submetê-lo à tratamento ambulatorial ou medida de internação, conforme preconiza o art. 98 do Estatuto Repressivo.  .. <br>(AREsp n. 2.867.704/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 30/4/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INIMPUTABILIDADE. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO ÀS CONCLUSÕES DO LAUDO PERICIAL. ANÁLISE MOTIVADA. MEDIDA DE SEGURANÇA. INTERNAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.  .. <br>Tese de julgamento: 1. O laudo pericial não vincula o magistrado, que pode aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte, desde que o faça em decisão validamente motivada. 2. A medida de segurança de internação é adequada quando evidenciada a periculosidade do agente, mesmo diante de recomendação pericial diversa. 3. A via do habeas corpus não é adequada para substituir a medida de segurança de internação por tratamento ambulatorial.<br>(AgRg no HC n. 945.985/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 2/4/2025, DJEN de 7/4/2025.)<br>VI. Antecedentes<br>No julgamento, com repercussão geral, do RE 593.818/SC, concluído no dia 17/8/2020, o Supremo Tribunal Federal decidiu que: "Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal".<br>Na mesma linha de raciocínio, a orientação jurisprudencial do STJ é de que não se aplica o prazo previsto no art. 64, I, do CP para caracterização dos maus antecedentes. A exceção se refere, tão somente, àquelas condenações muito antigas, considerada, para tanto, a data da extinção da punibilidade.<br>Nesse sentido:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. PENA-BASE. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES ANTIGAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.<br>2. As condenações muito antigas, considerada a data de extinção da punibilidade, não são aptas para caracterizar maus antecedentes.<br>Precedente.<br>3. No caso dos autos, as sentenças empregadas na avaliação da vetorial foram baixadas no final da década de 80.<br>3. O uso do filho no transporte das peças de origem ilícita, a exposição e o envolvimento dos funcionários contratados no comércio ilegal e a retirada das plaquetas e dos sinais identificadores das peças são fundamentos concretos e não integrantes do tipo penal, que justificam de forma idônea a avaliação desfavorável das vetoriais culpabilidade e circunstâncias do crime.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 711.632/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.)<br> .. <br>5. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que as condenações atingidas pelo período depurador quinquenal do art. 64, inciso I, do CP, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes, na primeira etapa da dosimetria da pena. Precedentes.<br>6. No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, no exame do RE n. 593.818 (Tema 150 - repercussão geral), de relatoria do Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO, publicado no DJE de 23/11/2020, fixou a tese de que "não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal". Tal entendimento, todavia, não impede o afastamento da desfavorabilidade da vetorial antecedentes, em razão de peculiaridades do caso concreto, notoriamente nas hipóteses de transcurso de lapso temporal muito extenso.<br>7. Em que pese a excepcional possibilidade de relativização das condenações antigas, para fins de afastar a configuração de maus antecedentes, com fundamento na teoria do direito ao esquecimento, ante o princípio da proporcionalidade, a hipótese dos autos não comporta a aplicação do referido entendimento, haja vista que as condenações penais anteriores, utilizadas pelas instâncias ordinárias para amparar a valoração negativa da vetorial antecedentes, tiveram a extinção de punibilidade, pela concessão de indulto, em 2017 (e-STJ fls. 631/632), ao passo que as condutas apuradas nos presentes autos foram cometidas em 2019, tendo transcorrido, portanto, menos de 10 (dez) anos entre os referidos marcos, o que não evidencia a alegada perpetuidade na valoração dos antecedentes na pena do agravante.<br>8. Agravo regimental não conhecido.<br>(AgRg no AREsp n. 1.929.263/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021.)<br> .. <br>- É assente nesta Corte Superior que é possível o aumento da pena-base em decorrência de condenações anteriores extintas ou cumpridas há mais de 5 (cinco) anos, pois, embora não caracterizem a reincidência, tais condenações podem ser utilizadas para fins de maus antecedentes.<br>- Ademais, o princípio da proporcionalidade, no caso concreto, não exigia a relativização da anotação criminal em questão, cuja pena havia sido extinta há menos de uma década, quando foi valorada no cálculo dosimétrico do agravante.<br>- Assim como o período depurador dos efeitos da reincidência é computado da data do cumprimento ou extinção da pena aplicada na ação penal anterior, também o lapso computado para a desconsideração de uma dada anotação criminal como mau antecedente deve levar em conta o mesmo termo a quo.<br>- Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 684.683/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 20/8/2021.)<br>No caso ora em apreço, todavia, a defesa não mencionou em suas razões nem a data dos fatos, nem do trânsito em julgado da condenação, nem a data da extinção da punibilidade dos antecedentes, a fim de elucidar que se trata de antecedentes remotos e que não mais justificam a exasperação da pena-base à luz da jurisprudência supra. O mero transcurso do período depurador não basta para a exclusão da valoração negativa das condenações penais. Assim, no ponto, o recurso carece de fundamentação suficiente, o que atrai a incidência da Súmula n. 284 do STF.<br>VII. Pena-base<br>A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito perpetrado.<br>Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias" (HC n. 122.184/PE, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 5/3/2015).<br>Ademais, faço o registro de que "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito." (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 6/5/2015).<br>A jurisprudência desta Corte Superior é consolidada no sentido de que, ausente determinação legal, a exasperação da pena-base pela existência de circunstâncias judiciais negativas pode seguir o critério geral de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima ou o critério gerais de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima para cada circunstância desfavorável, ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea que justifique a necessidade de elevação em fração superior.<br>A discricionariedade judicial motivada na dosimetria da pena é reconhecida por esta Corte. Não existe direito subjetivo a critério rígido ou puramente matemático para a exasperação da pena-base. Em regra, afasta-se a tese de desproporcionalidade em casos de aplicação de frações de 1/6 sobre a pena-mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre os limites mínimo e máximo do tipo, admitido outro critério mais severo, desde que devidamente justificado, como no caso dos autos. Nesse sentido: AgRg no HC n. 844.533/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 16/5/2024.<br>No caso, a pena-base foi exasperada em 1/6 sobre a pena mínima, fração que está alinhada àquela admitida como regra para a valoração negativa de uma circunstância judicial. Não há desproporcionalidade a ser sanada.<br>VIII. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006<br>Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.<br>A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida." (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019).<br>No caso, a minorante foi obstada em razão dos antecedentes negativos , os quais são motivo por si só suficiente para obstar a sua aplicabilidade nos termos do dispositivo legal em comento. Logo, nada a sanar nesse ponto.<br>VIII. Agravante do art. 61, II, "j", do CP<br>A respeito da incidência da agravante prevista no art. 61, II, "j", do Código Penal (calamidade pública), assim justificou o Tribunal de origem (fl. 378):<br>De outro lado, de rigor o reconhecimento da agravante do artigo 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal, vez que o acusado praticou o delito durante estado de calamidade pública em razão da pandemia do "corona vírus". Com efeito, é de conhecimento público a existência da pandemia a nível mundial ocasionada pelo vírus "COVID-19". Tal pandemia gerou verdadeira situação de calamidade pública no país, haja vista as inúmeras vidas que foram perdidas, o que demandou do Poder Público a adoção de medidas mais eficazes contra o avanço da doença, tais como o isolamento social e a alocação de recursos humanos na área da saúde. E o crime em testilha foi cometido em ocasião dessa calamidade pública (setembro de 2021), de importância internacional, observando-se que se trata de circunstância objetiva, que agrava toda e qualquer conduta, sendo que o legislador deliberou punir com maior rigor os agentes que praticam crimes em tal situação excepcional.<br>Afigura-se sedimentado na jurisprudência desta Corte o entendimento de que:<br> ..  a incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal - prática do delito durante estado de calamidade pública gerado pela pandemia do coronavírus - exige nexo entre tal circunstância e a conduta do agente" (AgRg no HC n. 717.298/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 2/3/2022, grifei).<br>Decerto que o art. 61, II, "j", do CP prevê como circunstâncias que sempre agravam a pena a prática de delito "em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido".<br>De fato, a conduta do agente que se vale da maior vulnerabilidade do ofendido nessas situações autoriza a elevação da pena a título da referida agravante.<br>Como preleciona Damásio Evangelista de Jesus, "são casos em que, não causada pelo agente, este se aproveita da situação para cometer o delito, agravando-se a pena em face da ausência de solidariedade humana" (Comentários ao Código Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 624).<br>Todavia, equiparar o cenário de pandemia à ideia de calamidade pública prevista no art. 61, II, "j", do CP, implicaria, inter alia, a aplicação indiscriminada da referida agravante para todos os crimes ocorridos nesse período.<br>Assim, acarretaria a não observância do princípio constitucional de individualização da pena, uma vez que não mais demandaria a particularização do contexto em que ocorrido o fato delituoso, pois não se afigura possível afirmar que toda conduta delitiva guardaria correlação com as vicissitudes decorrentes do período pandêmico.<br>Ademais, insta salientar que a jurisprudência desta Corte Superior é firme ao asseverar que, embora a pandemia possa se adequar à fórmula casuística inserta no art. 61, II, "j", é necessário que seja estabelecido o nexo de causalidade, caracterizado pela "demonstração de que o agente se valeu do contexto de pandemia para prática do delito" (HC n. 654.255/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe 7/6/2021).<br>No mesmo sentido:<br> ..  5. A incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal não é automática, sendo necessária fundamentação específica para demonstrar a existência do nexo de causalidade entre a prática delitiva e o estado de calamidade pública, o que não ocorreu no caso  ..  7. Agravo regimental não conhecido. Concedido habeas corpus, de ofício, em favor do ora Agravante e do Corréu LÉO HENRIQUE BARBOSA RAMOS, a fim de: (i) fixar a pena-base de ambos no mínimo legal; (ii) afastar a incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal, na dosimetria de ambos os Réus; e (iii) relativamente ao Agravante, reduzir o patamar de aumento pela agravante da reincidência à fração de 1/6 (um sexto); redimensionando as penas finais nos moldes deste voto  ..  (AgRg no AREsp n. 2.377.692/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 15/8/2023, grifei)<br> ..  4. No que se refere ao agravamento da pena decorrente do estado de calamidade pública gerado pela pandemia do coronavírus, esta Corte já se manifestou no sentido de que sua incidência requer nexo entre tal circunstância e a conduta do agente, o que não se vislumbra na hipótese sob análise. 5. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus de ofício, para redimensionar a pena do recorrente para 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 500 dias-multa (AgRg no AREsp n. 2.215.589/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 13/12/2022, destaquei).<br>Diante de tais considerações, deve o recurso ser provido, no ponto, para afastar a incidência da referida agravante, seja pela constatação geral de que a pandemia não pode servir, por si só, como justificativa para a sua aplicação, seja porque o acórdão não logrou demonstrar o nexo de causalidade entre a conduta do réu e a referida calamidade.<br>IX. Nova dosimetria<br>A pena-base deve ser mantida em 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 580 dias-multa.<br>Na segunda fase, incide a atenuante da confissão espontânea, que deve ser aplicada em 1/6, a resultar no retorno da pena ao mínimo legal de 5 anos de reclusão, mais 500 dias-multa.<br>Na terceira fase, a pena fica mantida no mesmo patamar, pois ausentes majorantes ou minorantes.<br>No mais, ficam mantidos em todos os seus termos o acórdão condenatório.<br>X. Dispositivo<br>À vista do exposto, conheço do agravo a fim de conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento a fim de reconhecer a violação do art. 61, II, "j", do CP e reduzir a pena do recorrente para 5 anos de reclusão, mais 500 dias-multa, mantido o acórdão recorrido em todos os seus demais termos, inclusive no tocante à substituição da pena por medida de segurança.<br>Comuniquem-se, com urgência, as instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA