DECISÃO<br>JOSÉ OTÁVIO DE ANDRADE agrava de decisão que inadmitiu seu recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região na Apelação Criminal n. 1960-87.2005.4.01.3900.<br>O agravante fora condenado em primeira instância como incurso no art. 317, §1º, c/c art. 71, ambos do Código Penal, em 22 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, além de 710 dias multa.<br>O Tribunal a quo deu parcial provimento a sua apelação, para fixar a pena definitiva em 11 anos, 10 meses e 06 dias de reclusão, além de 177 dias multa.<br>No recurso especial, a defesa indicou violação dos arts. 59, do Código Penal, e 617, do Código de Processo Penal. Defendeu: a) quando do julgamento do recurso de apelação defensivo, verifica-se ter o Tribunal reconhecido a causa de aumento de pena (§2º, do art. 327, do CP) que não havia sido reconhecida em desfavor do recorrente na sentença; b) indevida valoração negativa na primeira fase da dosimetria da culpabilidade e das circunstâncias do crime, vez que adotadas ocorrências inerentes ao tipo penal; c) indevida a majoração decorrente da continuidade delitiva por não ter sido realizada pelo juízo a quo e pelo Tribunal qualquer especificação da quantidade de vezes em que a recorrente cometeu o crime de corrupção, limitando a dispor que foram diversas práticas.<br>Requereu a seja reformado o acórdão recorrido para redução da pena do recorrente e adequação do regime inicial de seu cumprimento, com eventual substituição por penas restritivas de direito.<br>Inadmitido o recurso na origem, o Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do agravo em recurso especial (fls. 22.568-22.603).<br>Decido.<br>O agravo é tempestivo, atacou os fundamentos da decisão agravada e, por isso, deve ser conhecido. Passo ao exame do especial.<br>I - Reformatio in pejus<br>Com razão o agravante ao notar que, embora a causa especial de aumento da pena prevista no artigo 327, §2º, do CP, não tenha sido reconhecida na sentença penal condenatória, o acórdão recorrido, negando provimento ao recurso do MPF e na parte em que analisava o recurso da defesa, impôs de ofício a incidência da majorante.<br>Segue o correlato trecho do acórdão recorrido (fl. 23.634):<br>Deve ser aplicada, também, a causa de aumento do art. 327, §2º, do Código Penal, no patamar de 1/3, pois o apeiante ocupou o cargo de Chefia de Serviço de Orientação e Gerenciamento da Recuperação de Créditos do INSS no período em que praticou os atos a ele imputados. Desse modo, fixa-se a pena, ainda intermediariamente em 07 (sete) anos e 01 (um) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 106 (cento e seis) dias-multa.<br>Nos termos de tese assentada em recurso repetitivo por esta Corte Superior "não implicam "reformatio in pejus" a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença" (Tema n. 1.214).<br>Não é o que se tem na decisão recorrida, vez que, além de não dispor sobre circunstância judicial, tratou de fatos sequer valorados pela sentença ou nela referidos. A majorante, na verdade, foi agregada pelo acórdão recorrido.<br>Deve ser provido o recurso especial neste ponto para afastar a incidência da causa especial de aumento da pena prevista no §2º do artigo 327 do CP.<br>II - Valoração negativa das circunstâncias judiciais.<br>O Tribunal de origem assim fundamentou a valoração negativa da culpabilidade do agravante e das circunstâncias do crime de corrupção que cometeu (fls. 23.633, grifei):<br>A culpabilidade do réu, consistente em elemento fundamentador e limitador da pena, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. Na espécie, escorreita a análise negativa da sentença, pois, de fato, o recorrente utilizava sua função pública para auferir enriquecimento pessoal, em desacordo inclusive com a titulação do cargo que ocupava.<br> .. <br>As circunstâncias do crime, entretanto, devem ser consideradas desfavoráveis, uma vez que o Réu retirava documentos oficiais da repartição, levando-os para sua residência e dava especial atenção apenas a quem o pagava.<br> .. <br>Isso posto, fica a pena-base fixada em 04 (quatro anos de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa.<br>Ao admitir a valoração negativa da culpabilidade ao fundamento de que o agravante "utilizava sua função pública para auferir enriquecimento pessoal" e a valoração negativa das circunstâncias sob a justificativa de que "o réu dava especial atenção apenas a quem o pagava", colocou-se o acórdão recorrido em contraposição com a jurisprudência deste Tribunal.<br>A jurisprudência desta Corte Superior veda a utilização como circunstância judicial desfavorável de elemento fático já previsto no tipo penal.<br>Por todos, colaciono os dois seguintes julgados (grifei):<br>" .. <br>IV - É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que a dosimetria da pena é atividade inserida no âmbito da atividade discricionária do julgador, atrelada às particularidades de cada caso concreto. Desse modo, cabe às instâncias ordinárias, a partir da apreciação das circunstâncias objetivas e subjetivas de cada crime, estabelecer a reprimenda que melhor se amolda à situação, admitindo-se revisão nesta instância apenas quando for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que deverá haver reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal.<br>V - A análise das circunstâncias do crime envolve a verificação dos elementos não definidos na lei penal, mas que ajudam a delinear as singularidades do fato. Neste conjunto, incluem-se o estado de ânimo do agente, a duração dos eventos criminosos, dentre outros fatores.<br>No caso destes autos, restou pontuado pelas instâncias de origem que a quantidade de moedas falsas em poder do réu projetou maior potencialidade lesiva sobre a fé pública, situação que extravasa as fronteiras do tipo penal.<br>Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no REsp n. 1.984.411/PE, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 13/9/2024.)<br>" .. <br>II - Cabe às instâncias ordinárias, a partir da apreciação das circunstâncias objetivas e subjetivas de cada crime, estabelecer a reprimenda que melhor se amolda à situação, admitindo-se revisão nesta instância apenas quando for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que deverá haver reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal.<br>III - A análise das circunstâncias do crime envolve a verificação da intensidade da lesão causada pela conduta. Se anormal, além do que ordinariamente prevê o próprio tipo penal, essa circunstância judicial deve ser valorada negativamente. Caso contrário, como na espécie, não pode lastrear a majoração da pena-base. Referida vetorial trata da avaliação dos elementos não definidos na lei penal, mas que ajudam a delinear as singularidades do fato. Neste conjunto, incluem-se o estado de ânimo do agente, a duração dos eventos criminosos, dentre outros fatores.<br>IV - No caso destes autos, restou pontuado pelas instâncias de origem que o delito foi praticado "tendo como intermediário um menor de idade", compreensão que se alinha ao entendimento desta Corte Superior para negativação do vetor em referência.<br>Agravo Regimental desprovido."<br>(AgRg no REsp n. 1.884.571/PB, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 23/3/2023.)<br>É absolutamente inerente ao tipo penal de corrupção passiva (CP, art. 317) o agir do servidor público em desacordo com suas funções e mesmo que o corrupto dê alguma atenção especial ao corruptor.<br>Descabida, portanto, a valoração negativa de ambas as circunstâncias judiciais, motivo pelo qual, na primeira fase da dosimetria, a pena deve restar fixada no mínimo legal, de 2 anos de reclusão e 10 dias-multa.<br>III - Fração de aumento pela continuidade delitiva.<br>O Tribunal manteve a sentença condenatória no que fixou a fração máxima para o aumento decorrente da continuidade delitiva.<br>A sentença assim referiu os crimes de corrupção praticados pelo agravante (fls. 23.141-23.150, grifei):<br>Importante mencionar tabela de fl. 3173 (vol. 13º) com informações resumidas sobre a situação das Certidões Negativas de Débito, liberadas pelo réu JOSÉ OTÁVIO:<br> .. <br>A comissão de Sindicância informou as CND"s que foram expedidas em nome da empresa CONCELPA CONSTRUÇÕESELÉTRICAS DO PARÁ LTDA (anexo III - Vol. 5 - fl. 980);<br> .. <br>Foram interceptados judicialmente os diálogos que têm relação com a expedição da CND nº 1068/2004, em 22/10/2004, para a empresa CONCELPA CONSTRUÇÕES ELÉTRICAS DO PARÁ LTDA. Senão vejamos:<br> .. <br>Também destaco os diálogos que referem expedição de CND para a empresa EXPAMA EXPORTADORA PARAGOMINAS DE MADEIRAS, pois houve efetiva liberação, em 18/12/2004, da CND 01024/2004 em nome desta empresa pelo réu JOSÉ OTÁVIO DEANDRADE (anexo III do PAD-fIs. 1017);<br> .. <br>As escutas também revelaram diálogos do réu JOSÉ OTÁVIO com relação à empresa SACRAMENTA SERV. ESPEC. DE SEG. E VIGILÂNCIA LTDA., que teve CPD-EN liberada em 27/01/2005, de nº00069/2005:<br> .. <br>A perícia realizada no computador do Réu, onde se verifica negociação de CND a ser providenciada pelo acusado em troca de R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais); os diversos documentos apreendidos na residência do Réu, inclusive CND"s e relatório de restrições de empresas; a análise da documentação apreendida na residência do Réu, confirmando a expedição irregular de CND"s; a documentação apreendida na agência do INSS, confirmando a emissão de diversas CND"s irregulares em favor de diversas empresas, tais como EXPAMA EXPORTADORA PAGAGOMINAS DE MADEIRAS, CONCELPA CONSTRUÇÕES ELÉTRICAS DO PARÁ LTDA e ENCEPLAN pelo Réu e outros servidores envolvidos na prática de corrupção; a tabela de f. 3173 (vol. 13), arrolando inúmeras CND"s irregulares expedidas pelo Réu; as conclusões da Comissão de Processo Administrativo Disciplinar; a análise das CND"s irregulares expedidas pelo Acusado feita pela Comissão de Processo Administrativo Disciplinar e as conclusões da mencionada Comissão, todos conjugados com as escutas telefônicas judicialmente autorizadas, não dão margem a qualquer dúvida sobre a responsabilidade criminal do Réu.<br>A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que a fração de aumento deve ser definida com base na quantidade de crimes cometidos em continuidade.<br>Para demonstração:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 217-A DO CP. ABSOLVIÇÃO. AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONTINUIDADE DELITIVA APLICADA NO PATAMAR DE 1/5. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergiram elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos nas fases inquisitorial e judicial, aptos a manter a condenação do acusado pelo crime do artigo 217-A do Código Penal, em continuidade delitiva. Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte de origem, para concluir pela absolvição, por ausência de prova concreta para a condenação, ou, subsidiariamente, pelo reconhecimento de crime único, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ.<br>2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes.<br>3. As circunstâncias do crime como circunstância judicial referem-se à maior ou menor gravidade do crime em razão do modus operandi.<br>Constata-se, assim, a existência de fundamentação concreta e idônea, a qual efetivamente evidenciou aspectos mais reprováveis do modus operandi delitivo e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal, a justificar a majoração da pena, uma vez que o acusado o sentenciado levava a criança para local ermo, uma casa abandonada, para a prática delitiva, fundamento a aumentar a reprovabilidade da conduta.<br>4. Prosseguindo, foram apontados elementos concretos e não inerentes ao tipo penal para elevação da pena-base do acusado Jean, exasperada em razão da culpabilidade, elencando o fato do envolvido ter se aproveitado de sua relação de parentesco e confiança com a vítima para a realização do crime em análise, o que demonstra uma reprovabilidade superior àquela ínsita ao tipo penal, a merecer uma maior resposta do Estado.<br>5. No tocante à continuidade delitiva, a exasperação da pena será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará no caso concreto a fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3. Nesse diapasão esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de 1/6 pela prática de 2 infrações;1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações;1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações. Precedentes.<br>6. No caso, ficou consignado, quanto ao número de crimes, que "foram praticadas em número superior a duas vezes" (e-STJ fl. 360), ou seja, no mínimo três vezes, não havendo ilegalidade na aplicação do patamar de aumento de 1/5, como feito pela Corte de origem.<br>7. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.810.272/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/5/2025, DJEN de 21/5/2025.)<br>A sentença condenatória, conforme acima transcrita, referiu concretamente diversos eventos delituosos, reportando-se a documentos e tabela que demonstram a emissão de diversas outras CNDs irregulares no contexto dos atos de corrupção.<br>Verifica-se que foram apresentados fundamentos concretos, ancorados nas provas produzidas nos autos, para afirmar a suficiência do padrão probatório para a condenação do réu em relação a mais de sete crimes de corrupção.<br>Rever tal fundamentação exigiria o revolvimento de fatos e provas, o que é vedado nessa instância especial por força da Súmula n. 07 do STJ.<br>Deve, com efeito, ser mantido o acórdão recorrido nesta parte.<br>IV - Adequação da Pena<br>Consoante acima exposto, na primeira fase da dosimetria, a pena imposta ao recorrente resta fixada no mínimo de 2 anos de reclusão e 10 dias-multa.<br>Na segunda fase da dosimetria, mantém-se o acórdão recorrido, no que afirmou ausentes atenuantes e agravantes.<br>Na terceira fase, igualmente resta mantida a incidência da causa de aumento do art. 317, § 1º, do CP, elevando a pena para 2 anos e 8 meses de reclusão e 13 dias-multa.<br>Exclui-se, com fundamento no julgamento do presente recurso, a incidência da causa de aumento da pena prevista no §2º do artigo 327 do CP.<br>Ainda na terceira fase da dosimetria, mantém-se o acórdão recorrido, permanecendo a fração de aumento da continuidade delitiva em 2/3, o que torna definitiva a pena em 4 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão e 21 dias multa, mantido o valor do dia multa em 1/30 do salário mínimo.<br>Sendo favoráveis as circunstâncias judiciais e não reincidente a ré, fixo o regime semiaberto para início da execução da pena privativa de liberdade.<br>V - Dispositivo.<br>À vista do exposto, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, reduzindo a pena do recorrente para 4 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão e 21 dias multa, mantido o valor do dia multa em 1/30 do salário mínimo.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA