DECISÃO<br>WISLEY SANTANA MARTILIANO alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe na Revisão Criminal n. 0014148-09.2024.8.25.0000.<br>Consta dos autos que o paciente foi definitivamente condenado pelo crime de tráfico de drogas.<br>A defesa aduz, em síntese, ilicitude das provas derivadas da busca pessoal e insuficiência da prova para a comprovação da destinação da droga a comercialização. Requer a absolvição do acusado. Subsidiariamente, requer a desclassificação.<br>O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (fls. 94-97).<br>Decido.<br>I. Busca pessoal<br>Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".<br>Em julgamento sobre o tema, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu, interpretando o referido dispositivo legal, alguns critérios para a realização de tal medida. Confiram-se:<br>1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.<br>2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à "posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito". Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.<br>3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP.<br>4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.<br>5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.<br>(RHC n. 158.580/BA, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 25/4/2022, grifos no original)<br>Conforme ensina Gisela Aguiar Wanderley, "A conclusão alcançada no RHC 158.580/BA se alinha ao entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) no caso Fernández Prieto & Tumbeiro v. Argentina (2020), no sentido de que "a suspeita baseada no estado emocional ou na idoneidade ou não da reação ou forma de vestir  ..  constitui uma apreciação subjetiva que, ante a ausência de elementos objetivos, de nenhum modo demonstra a necessidade da medida  busca pessoal "" (WANDERLEY, Gisela Aguiar. Quando é fundada a suspeita  O standard probatório para a busca pessoal. In: Homenagem ao Ministro Rogerio Schietti - 10 anos de STJ. BORGES, Ademar; SICILIANO, Benedito; VERANO, Cristiano (Org.), Ribeirão Preto: Migalhas, 2023, p. 397-409).<br>No mencionado precedente, a Corte Interamericana assentou ser necessário para uma busca pessoal:<br>(a) que a polícia indique as circunstâncias objetivas pelas quais se promove uma detenção ou busca sem ordem judicial e sempre com relação concreta com a prática de uma infração penal; (b) que tais circunstâncias devem ser prévias a todo o procedimento e de interpretação restritiva; (c) que devem se dar em uma situação de urgência que impeça o requerimento de uma ordem judicial; (d) que as forças de segurança devem registrar exaustivamente nas atas do procedimento os motivos que deram origem à detenção ou à busca; (e) a não utilização de critérios discriminatórios para a realização de uma detenção.<br>(Corte IDH, Caso Fernández Prieto e Tumbeiro v. Argentina. Sentença de 1.9.2020. Mérito e reparações, § 68 e seguintes. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_411_esp.pdf, acesso em: fev. 2022)<br>Em 11/4/2024, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reforçou essa compreensão quanto à necessidade de elementos objetivos para a busca, ao firmar a tese, no HC n. 208.240/SP, de que "A busca pessoal, independente de mandado judicial, deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele, ou aparência física".<br>II. O caso dos autos<br>A sentença condenatória assim resumiu a abordagem policial (fl. 21):<br>Ao observar os depoimentos prestados pelas testemunhas de acusação, vê-se que estas narraram em detalhes como se deu toda a operação, desde as denúncias recebidas, as quais indicavam que o acusado realizava o tráfico utilizando-se de seu carro; indicando, ainda, os locais onde ele distribuiria as drogas para revenda (praça da Catedral e Rua Carlos Burlamaqui), até a confirmação das informações com colaboradores e realização da campana que resultou na prisão em flagrante do acusado, restando evidenciado que o réu, de fato, realizava o tráfico de drogas. Ressalto que, as denúncias prestadas por populares, acerca da prática do crime pelo acusado, foram realizadas em mais de uma oportunidade (três ao todo), tendo a guarda municipal Raquel destacado, inclusive, que mencionaram até o apelido dele.<br>De acordo com o acórdão condenatório, por sua vez, a busca pessoal ocorreu no seguinte contexto (fls. 38-39):<br>O policial civil Ebenezer Benicio Sales, disse que recebeu denúncias da guarda municipal de Aracaju de que o réu estaria fornecendo droga no centro de Aracaju para ser revendida, os locais seriam a praça da catedral no centro de Aracaju e a Rua Carlos Burlamaqui e para isso ele usava um veículo corsa Hatch, cor verde; que buscou informações com colaboradores, no caso, no Centro de Aracaju, para confirmar e eles afirmaram que ele fazia esse transporte de droga para fornecer, então marcamos uma diligência com aguarda municipal; que fizeram uma campana na rua Santos Dumont, na rua da casa do réu; que quando ele chegou com esse veículo, o corsa, fizeram a abordagem e fizeram uma revista no veículo, na porta do lado do motorista encontraram uma trouxinha de maconha (..) que ele não informou nada para gente sobre o material apreendido; que não sei dizer se ele tinha antecedentes; que depois que receberam a denúncia da guarda municipal, foi busca informação com colaboradores, antes desse fato, não tinha ouvido falar dele; Que essas informações da guarda municipal não recordo se foram passadas um dia antes, mas foi antes da diligência, checou a informação primeiro e no dia da diligência, marcaram com a guarda municipal a campana, próximo a casa dele; Que na rua Carlos Burlamaqui e na praça da catedral não fizeram diligência, esses seriam dois locais onde ele levaria os entorpecentes para serem revendidos, mas não fizeram diligência nesses locais (..) Que quando ele chegou de carro, acho que tinha a mãe dele no carro, era alguém da família dele, ele chegou acompanhado; Que não teve reação na abordagem (grifei).<br>A guarda municipal Raquel Silva Magalhães de Mendonça, disse que faziam patrulhamento pelo centro da cidade e por algumas vezes lhes foram informado que um homem, em um corsa verde, fazia tráfico de drogas pela praça da catedral e pela rua Carlos Burlamaqui, ponto de lotação; que uma vez chegaram a visualizar o corsa, mas não visualizaram o tráfico, que levou essa denúncia ao Denarc e juntamente com eles no dia citado foram até a residência do réu; que chegando lá, pouco tempo depois ele chegou no corsa, dentro do corsa encontraram uma trouxa de maconha (..) que junto com ele tinha um valor aproximado de 200 reais, em torno disso (..) que no momento que fizeram a apreensão, na detenção dele, ele não chegou a dizer que a droga era para uso, para gente ele ficou calado, ele ficou um tempo com o pessoal do Denarc, não sabe se para eles ele falou alguma coisa; que não foi denúncia anônima que chegou, algumas pessoas paravam a viatura e falavam, pro algumas vezes, foram dois lugares diferentes que informaram que ele fazia tráfico, no ponto de lotação ali da Carlos Burlamaqui, naquele entorno e na praça da catedral; que receberam essas informações dentro do mesmo mês da diligência, receberam umas três vezes essa informação nesse sentido, falaram até sobre o apelido dele, que era "macaco" se não me engano, falaram que ele fazia esse tráfico de drogas (grifei)<br>Segundo se depreende dos autos, no caso, policiais civis receberam informação de transeuntes quanto à comercialização de drogas com o uso de determinado veículo automotor em dois locais da cidade (praça e rua). Em posse dessa informação, verificaram que o veículo trafegava nos referidos locais e, posteriormente, fizeram uma campana em frente à residência do condutor, o paciente. Em revista veicular, encontraram uma trouxinha de maconha na porta do veículo.<br>Da leitura dos autos, noto que a motivação da busca pessoal não foi impugnada durante o procedimento de conhecimento, de modo que não foi objeto da instrução processual e tampouco do contraditório entre as partes. Não há clareza sobre o que foi constatado com a campana realizada em frente à casa do paciente, a qual haveria sido motivada por denúncia de transeuntes e checada antes da diligência.<br>Em revisão criminal, todavia, o ônus de comprovação do alegado recai sobre o demandante (revisionando).<br>A esse respeito, vale conferir a lição da doutrina:<br>Tem prevalecido o entendimento de que, na revisão criminal, há uma inversão do ônus da prova, aplicando-se o in dubio pro societate. Afirma-se que, diante do trânsito em julgado da condenação penal, não mais se aplica a garantia do estado de inocência, assegurada até "o trânsito em julgado de sentença penal condenatória" (CR, art. 5.º, caput, LVII).<br>Em sentido diverso posicionam-se Grinover, Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes, considerando que não há inversão do ônus da prova, mas apenas aplicação da regra do ônus da prova, segundo a qual incumbe ao autor o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito (CPC, art. 373, I) ou, como previsto no campo penal, que o ônus da prova incumbe a quem alega (CPP, art. 156, caput).<br>A divergência entre os dois posicionamentos parece ser terminológica. Afirmar que incumbe ao autor o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito (CPC, art. 373, I) - de que ele é inocente - equivale a dizer que, se o Tribunal estiver na dúvida sobre a ocorrência ou não da causa de pedir, deverá negar provimento à revisão criminal, mantendo a condenação. Ou seja, a dúvida será resolvida contra o condenado que requer a revisão criminal.<br>(BADARÓ, Gustavo Henrique. Manual dos Recursos Penais. São Paulo: Thomson Reuters, 2024, item 22.5)<br>Nesse sentido também se orienta a jurisprudência desta Corte Superior:<br> .. <br>"Na Revisão Criminal, há a inversão do ônus da prova, não tendo a defesa logrado apontar nenhuma prova o fato apto a afastar o contexto probatório da ação rescindenda, motivo pelo qual não há que falar em nulidade da decisão anterior ou absolvição, uma vez que a decisão que se pretende seja revista não está eivada de qualquer ilegalidade." (AgRg no HC n. 744.079/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022.)<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 892.244/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.).<br> .. <br>Havendo revisão criminal posterior ao julgamento da apelação, a análise desta só é permitida, nesta instância, após a cabal demonstração, a cargo da Defesa, do desacerto em que o Tribunal estadual por ventura tenha incorrido ao julgar aquela. Do contrário, a revisão criminal tornar-se-ia em expediente processual de nenhuma utilidade, pois, independentemente do resultado desta, bastaria desconsiderá-la e impetrar habeas corpus nas Cortes Superiores, o que evidentemente, não se coaduna com o sistema de impugnação das decisões judiciais arquitetado pela Constituição e pelo Código de Processo Penal.  .. <br>9. Agravo regimental não conhecido.<br>(AgRg no HC n. 836.702/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 19/10/2023.)<br>Logo, neste caso, inviável o reconhecimento da ilicitude da diligência.<br>III. Desclassificação<br>O Tribunal de origem rechaçou o pleito desclassificatório a partir dos seguintes fundamentos (fl. 72):<br>O STJ também tem este entendimento, no sentido de que o ingresso domiciliar efetuado após diligências prévias e informações obtidas trata-se de exercício regular da atividade investigativa. Merece também destaque os depoimentos, sob o crivo do contraditório, da guarda municipal e do policial que fez o flagrante, que narraram de forma esclarecedora a situação da flagrância:"O policial civil Ebenezer Benicio Sales, disse que recebeu denúncias da guarda municipal de Aracaju de que o réu estaria fornecendo droga no centro de Aracaju para ser revendida, os locais seriam a praça da catedral no centro de Aracaju e a Rua Carlos Burlamaqui e para isso ele usava um veículo corsa Hatch, cor verde; que buscou informações com colaboradores, no caso, no Centro de Aracaju, para confirmar e eles afirmaram que ele fazia esse transporte de droga para fornecer, então marcamos uma diligência com a guarda municipal; que fizeram uma campana na rua Santos Dumont, na rua da casa do réu; que quando ele chegou com esse veículo, o corsa, fizeram a abordagem e fizeram uma revista no veículo, na porta do lado do motorista encontraram uma trouxinha de maconha (..) que ele não informou nada para gente sobre o material apreendido; que não sei dizer se ele tinha antecedentes; que depois que receberam a denúncia da guarda municipal, foi busca informação com colaboradores, antes desse fato, não tinha ouvido falar dele; Que essas informações da guarda municipal não recordo se foram passadas um dia antes, mas foi antes da diligência, checou a informação primeiro e no dia da diligência, marcaram com a guarda municipal a campana, próximo a casa dele; Que na rua Carlos Burlamaqui e na praça da catedral não fizeram diligência, esses seriam dois locais onde ele levaria os entorpecentes para serem revendidos, mas não fizeram diligência nesses locais (..) Que quando ele chegou de carro, acho que tinha a mãe dele no carro, era alguém da família dele, ele chegou acompanhado; Que não teve reação na abordagem (grifei). A Guarda Municipal Raquel Silva Magalhães de Mendonça, disse que faziam patrulhamento pelo centro da cidade e por algumas vezes lhes foram informado que um homem, em um corsa verde, fazia tráfico de drogas pela praça da catedral e pela rua Carlos Burlamaqui, ponto de lotação; que uma vez chegaram a visualizar o corsa, mas não visualizaram o tráfico, que levou essa denúncia ao Denarc e juntamente com eles no dia citado foram até a residência do réu; que chegando lá, pouco tempo depois ele chegou no corsa, dentro do corsa encontraram uma trouxa de maconha (..) que junto com ele tinha um valor aproximado de 200 reais, em torno disso (..) que no momento que fizeram a apreensão, na detenção dele, ele não chegou a dizer que a droga era para uso, para gente ele ficou calado, ele ficou um tempo com o pessoal do Denarc, não sabe se para eles ele falou alguma coisa; que não foi denúncia anônima que chegou, algumas pessoas paravam a viatura e falavam, pro algumas vezes, foram dois lugares diferentes que informaram que ele fazia tráfico, no ponto de lotação ali da Carlos Burlamaqui, naquele entorno e na praça da catedral; que receberam essas informações dentro do mesmo mês da diligência, receberam umas três vezes essa informação nesse sentido, falaram até sobre o apelido dele, que era "macaco" se não me engano, falaram que ele fazia esse tráfico de drogas (grifei)."Da leitura dos tipos legais imputados, conclui-se que o simples fato de o autor ter em depósito ou guardar substância entorpecente já configura a prática do delito a ele imputado, de modo que é de se dizer em flagrante delito aquele que tem em depósito ou guarda, drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, não havendo que se falar em ilicitude da busca e apreensão domiciliar. Ademais, tratando-se o crime imputado, nas condutas descritas, de delito de natureza permanente, como bem se posiciona a doutrina e a jurisprudência pátria, a prática criminosa se consuma antes mesmo da atuação policial, o que afasta a tese defensiva, eis que, como dissemos, o delito de tráfico de drogas já restara consumado com a guarda pelo acusado das drogas, antes mesmo da ação policial que efetuou a sua prisão, sendo prescindível, portanto, Mandado de Busca e Apreensão, ou autorização do proprietário do imóvel para adentrar no seu domicílio.<br>Verifico, portanto, que o Tribunal de origem assentou a condenação com base nas provas obtidas no domicílio, cujo ingresso, todavia, foi reconhecido como ilícito no HC n. 670.545/SE pela Sexta Turma desta Corte Superior, de relatoria da Min. Laurita Vaz.<br>Diante desse cenário, é imperativo circunscrever a valoração da prova àquela licitamente colhida, antes do ingresso em domicílio, a qual se limita a uma trouxinha de maconha de 8 g, conforme descrito na denúncia.<br>Ademais, não se desconhece o entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito em habeas corpus exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, na via mandamental, de cognição sumária.<br>Entretanto, no caso, as evidências indicam ser consistente o direito que dá substrato ao pedido formulado, tendo em vista que a conduta descrita na denúncia corresponde à de trazer consigo 8 g de maconha transportada em uma trouxinha na porta do carro.<br>Decerto que, no processo penal brasileiro, em razão do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção "pela livre apreciação da prova" (art. 155 do CPP), o que o autoriza a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, decidir livremente a causa e todas as questões a ela relativas, mediante a devida e suficiente fundamentação.<br>A conduta de porte de drogas para consumo próprio está prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006:<br>Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:<br>I - advertência sobre os efeitos das drogas;<br>II - prestação de serviços à comunidade;<br>III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.<br>O § 2º do art. 28, por sua vez, esclarece que: "Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente".<br>É imperioso o registro, no entanto, de que a Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) - e que continua na legislação atual. Não por outro motivo, a prática nos tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado (art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006), de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais.<br>As estatísticas mostram que a mudança de tratamento promovida pela Lei n. 11.343/2006 - que aboliu a pena privativa de liberdade para a conduta de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28) - não impediu um incremento substancial das condenações por crime de tráfico de drogas.<br>Com efeito, a análise da população carcerária brasileira aponta que, entre os crimes cometidos que ensejaram o encarceramento, o tráfico de drogas (nacional e transnacional) corresponde a considerável percentual do total de encarcerados.<br>Conforme dados do Sistema Integrado de Informação Penitenciária - Infopen, em 2006, houve 47.472 prisões por tráfico de drogas. A Lei n. 11.343/2006 entrou em vigor em outubro de 2006. No ano seguinte (2007), foram registradas 65.494 prisões por tráfico, um aumento de 38%. Essa escalada prosseguiu: em 2010, foram 106.491 prisões. A estatística relativa a dezembro de 2014 (divulgada em abril de 2016) evidenciou que 28% dos detentos respondiam ou foram condenados por crime de tráfico de drogas (enquanto 25% por roubo, 13% por furto e 10% por homicídio).<br>Mais recentemente, os dados referentes ao período de julho a dezembro de 2019 - fornecidos pelo Sistema de Informações do Departamento Penitenciário Nacional (Sisdepen) - demonstram que a população carcerária por crime de tráfico de drogas (arts. 12 da Lei n. 6.368/1976 e 33 da Lei n. 11.343/2006) totalizou 169.093 indivíduos. Se incluirmos também os delitos de associação para o tráfico de drogas (arts. 14 da Lei n. 6.368/1976 e 35 da Lei n. 11.343/2006) e os de tráfico transnacional de drogas (arts. 18 da Lei n. 6.368/1976 e 33, c/c o art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006), a população carcerária por tal ilicitude salta para 200.583 presos (Disponível em: http://antigo.depen.gov.br/DEPEN/depen/sisdepen/infopen/relatorios-analiticos/br/br. Acesso em: set.2021).<br>Ainda, faço menção ao fato de que o Brasil ficou em último lugar no Índice Global de Políticas de Drogas, lançado recentemente, em 8/11/2021. O estudo, que avaliou 30 países, foi elaborado pelo Harm Reduction Consortium, que reúne organizações que defendem a chamada política de redução de danos, voltada para mitigar consequências negativas do uso de drogas. Um dos quesitos que fizeram o Brasil obter a menor nota no ranking foi o alto número de mortes provocadas pela polícia em operações contra o tráfico de drogas, a exemplo do massacre ocorrido em Jacarezinho - RJ, em maio de 2021, que culminou com a morte de 28 pessoas na favela carioca durante uma operação policial (Disponível em: https://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2021/11/08/brasil-fica-em-ultimo-lugar-em-estudo-sobre-politica-de-drogas-de-30-paises.htm. Acesso em: dez.2021).<br>Portanto, a atual (embora não recente) crise do sistema penitenciário brasileiro - com sistemática violação de direitos previstos na Constituição Federal e na Lei de Execução Penal - e o fato de o Brasil ter, hoje, uma das maiores populações carcerárias do mundo justificam as ponderações feitas nesta decisão e reforçam, já sob esse matiz, o descabimento da condenação da acusada pelo crime de tráfico de drogas, ainda mais com a imposição de uma pena de 5 anos de reclusão, por haver sido flagrada trazendo consigo quantidade pouco expressiva de entorpecente.<br>Pela análise dos elementos colacionados à sentença e ao acórdão, não é possível formar a certeza necessária para ensejar a condenação, haja vista que a quantidade de substância entorpecente apreendida é pouco significativa e não há provas concretas sobre o intuito de difusão ilícita.<br>Conforme expressamente consignado pelas instâncias originárias, os policiais não relataram ter visto nenhum ato de mercancia ilícita, tampouco identificaram usuário ou apreenderam objeto relacionado ao tráfico de drogas.<br>Não se pode, insisto, presumir a mercancia ilícita pelo simples fato de o acusado portar certa quantidade de entorpecentes, desacompanhada de outros petrechos; a inversão do ônus da prova no caso em exame é notória, dispensa qualquer incursão vertical nos autos, dada a evidência do juízo equivocado em que se laborou na origem.<br>Diante de tais considerações, entendo que assiste razão à defesa, motivo pelo qual deve ser desclassificada a conduta, para a de porte para consumo próprio, em observância ao princípio do in dubio pro reo.<br>Apenas por cautela, reafirmo que, especificamente no caso, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória.<br>O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos - já referidos linhas atrás, os quais já estão delineados nos atos decisórios. Depende, ademais, da definição, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias de origem para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, vis-à-vis os elementos (subjetivos e objetivos) do tipo penal respectivo.<br>Em sessão de julgamento ocorrida em 14/9/2021, esta colenda Sexta Turma, em caso semelhante - apreensão de 4,8 g de cocaína -, também considerou devida a desclassificação da conduta imputada ao réu para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, nos termos da seguinte ementa:<br>RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). EXCEPCIONAL AFASTAMENTO DA IMPUTAÇÃO MINISTERIAL (ART. 33 DA LEI DE DROGAS). DESCLASSIFICAÇÃO. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. EXTINTA A PUNIBILIDADE, DE OFÍCIO.<br>1. Na distribuição estática do ônus da prova, no processo penal, compete ao Ministério Público provar os elementos do fato típico e, na hipótese em apreço, não se pode concluir pela prática do crime de tráfico de drogas somente com base na quantidade de entorpecente apreendido na posse do Recorrente - 4,850g de cocaína -, muito menos nas declarações no sentido de que existiriam "denúncias apontando o acusado como traficante" (noticia criminis inqualificada), ou que ele teria demonstrado "inquietação incomum ao se deparar com a viatura policial, em área conhecida pelo comércio de entorpecentes". Vale dizer, o juízo condenatório é de certeza, não pode ser substituído por juízo de probabilidade. Precedentes do STJ.<br>2. No caso, a condenação está lastreada em depoimentos de policiais que, por sua vez, além de narrarem as insuficientes circunstâncias em que ocorreu o flagrante, reportaram apenas ao conteúdo de denúncias anônimas de que o Recorrente exerceria o tráfico.<br>3. Concluir que as instâncias ordinárias não se valeram do melhor direito na condenação do Recorrente não implica reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, no caso, não estão descritos os elementos do tipo do art. 33 da Lei de Drogas. No sistema acusatório, repita-se, constitui ônus estatal demonstrar de forma inequívoca a configuração do fato típico.<br>4. Nos termos do art. 30 da Lei n. 11.343/2006, tratando-se do delito de posse de drogas para consumo próprio, " p rescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas". E, sendo o Recorrente à época dos fatos, menor de 21 anos, deve tal prazo ser contado pela metade, nos termos do art. 115 do Código Penal, perfazendo-se, na hipótese, em 1 (um) ano, razão pela qual, de ofício, declaro a prescrição da pretensão punitiva estatal. No caso, entre a data do recebimento da denúncia - 12/06/2018 - e a data do acórdão condenatório - 25/06/2019 -, transcorreu lapso temporal superior a 1 (um) ano e, por consequência, consumou-se a prescrição.<br>5. Recurso especial provido para desclassificar a conduta imputada ao Recorrente para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e, de ofício, é declarada a extinção da punibilidade, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal, nos termos dos arts. 107, inciso IV, e 115, ambos do Código Penal, c.c. o art. 30 da Lei n. 11.343/2006.<br>(REsp n. 1.915.287/PA, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 29/9/2021).<br>Também faço menção ao HC n. 681.680/SP (DJe 29/9/2021), de minha relatoria, em que este órgão julgador novamente concedeu a ordem de habeas corpus, para cassar o acórdão impugnado e, por conseguinte, restabelecer a sentença que, desclassificando a imputação original, condenou o paciente - flagrado com 0,4 g de crack - pela prática do crime previsto no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>E, no que tange à conduta descrita no art. 28 da Lei de Drogas, faço lembrar que, por ocasião do julgamento do RE n. 635.659/SP, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, realizado sob o rito da repercussão geral (Tema 506), o Supremo Tribunal Federal, por meio de sua composição plenária, declarou "a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal", ocasião em que fixou a seguinte tese:<br>1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);<br>2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;<br>3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;<br>4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;<br>5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;<br>6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;<br>7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;<br>8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.<br>Dessa forma, diante da declaração pelo Plenário do STF de "inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal" e porque a hipótese dos autos se amolda ao que decidido pela Corte Suprema nos autos do RE n. 635.659/SP, deve a ordem ser concedida, a fim de se reconhecer a atipicidade da conduta perpetrada pelo paciente.<br>I V. Dispositivo<br>À vista do exposto, concedo parcialmente a ordem, a fim de absolver o paciente, por atipicidade da conduta, e, por conseguinte, determinar o retorno dos autos ao Juízo de primeiro grau, a fim de que observe o entendimento firmado pelo STF nos autos do RE n. 635.659/SP, realizado sob o rito da repercussão geral (Tema 506), com aplicação das medidas previstas nos incisos I e III do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, em procedimento de natureza não penal.<br>Determino a imediata expedição de alvará de soltura em favor do acusado, se por outro motivo não estiver preso.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA