DECISÃO<br>WELBERT MAZALA FERREIRA interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais na Apelação Criminal n. 1.0024.20.083235-0/001.<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática dos crimes dos arts. 157, § 2º-A, I, e 329, § 1º, ambos do CP, com a pena fixada no julgamento de apelação em 11 anos, 9 meses e 28 dias de reclusão.<br>No especial, sustenta violação do art. 157 do CPP, em razão de a prova ter sido obtida por violação de domicílio e de dados telefônicos, bem como por ter havido prova emprestada não autorizada, e, também, do art. 226 do CPP, por ser nulo o reconhecimento de pessoas.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso.<br>Decido.<br>I. Inviolabilidade de domicílio - direito fundamental<br>O caso traz a lume antiga discussão sobre a legitimidade do procedimento policial que, depois do ingresso no interior da residência de determinado indivíduo, sem autorização judicial, logra encontrar e apreender objetos ilícitos, de sorte a configurar a prática de crimes cujo caráter permanente legitimaria, segundo ultrapassada linha de pensamento, o ingresso domiciliar.<br>Faço lembrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida (Tema n. 280), assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 10/5/2016).<br>É necessário, portanto, que as fundadas razões quanto à existência de situação flagrancial sejam anteriores à entrada na casa, ainda que essas justificativas sejam exteriorizadas posteriormente no processo. É dizer, não se admite que a mera constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, justifique a medida.<br>Ora, se o próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, e mesmo assim mediante decisão devidamente fundamentada, após prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, a partir de mera capacidade intuitiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém e, então, verificar se nela há ou não alguma substância entorpecente.<br>A ausência de justificativas e de elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativamente à ocorrência de tráfico de drogas, pode acabar esvaziando o próprio direito à privacidade e à inviolabilidade de sua condição fundamental.<br>Depois do julgamento do Supremo, este Superior Tribunal de Justiça, imbuído da sua missão constitucional de interpretar a legislação federal, passou - sobretudo a partir do REsp n. 1.574.681/RS (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 30/5/2017) - a tentar dar concretude à expressão  fundadas razões , por se tratar de expressão extraída pelo STF do art. 240, § 1º, do CPP.<br>Assim, dentro dos limites definidos pela Carta Magna e pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte vem empreendendo esforços para interpretar o art. 240, § 1º, do CPP e, em cada caso, decidir sobre a existência (ou não) de elementos prévios e concretos que amparem a diligência policial e configurem fundadas razões quanto à prática de crime no interior do imóvel.<br>Segundo consta dos autos, os policiais militares não atingiram a residência de forma aleatória, mas sim em razão de que o réu WELBERT estava em perseguição, no contexto de flagrante. Assim aduziu o Tribunal a quo (fl. 391):<br>Welbert, ao ser ouvido perante a autoridade policial (fI. 07), afirmou que a entrada dos militares na casa foi franqueada e, em juízo (link do PJe mídias, fl. 92), disse que sua esposa abriu o portão, nada mencionando acerca de eventual ingresso forçado no imóvel.<br>De outro turno, os policiais militares, sempre que ouvidos, esclareceram que estavam em perseguição e, embora Welbert tenha conseguido fugir, a operação prosseguiu até que foi localizado nas proximidades de sua residência, denotando assim a situação flagrancial.<br>Assim, as instâncias ordinárias demonstraram que estava presente o elemento "fundadas razões", a autorizar o ingresso no domicílio, sobretudo o fato de ter sido autorizado o ingresso por pessoa que nele residia e por estar o réu em situação de flagrância.<br>Como bem assinalou o Parquet Federal, "decisão em sentido contrário dessa Corte Superior, no intuito de desconstituir tais premissas fáticas pra afirmar que não houve fundadas razões para ingresso em domicílio, demandaria, necessariamente, a incursão no conjunto probatório já analisado pelas instâncias ordinárias, o que, como antes mencionado, é inviável em sede de recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ, pela qual: " a  pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"".<br>II. Acesso ao celular do réu pelos agentes policiais e prova emprestada<br>O Tribunal a quo fundamentou a rejeição à preliminar de ilicitude dos dados derivados do acesso ao aparelho celular (fl. 392):<br>Em seu interrogatório judicial, ele admitiu ter exibido seu aparelho celular aos militares a fim de comprovar, pela localização do telefone, que sempre esteve nas proximidades de sua residência e, portanto, não poderia ter praticado o roubo em questão (mídia anexa no PJe, mídias, fl. 92). No mesmo sentido, os policiais pontuaram que o acusado lhes mostrou o aparelho celular, mas, após o desbloqueio, apareceram imagens e conversas que eram referentes ao roubo descrito na denúncia. O teor das conversas será levado em consideração quando da análise de mérito. Todavia, o que se tem é que o próprio acusado exibiu voluntariamente seu aparelho telefônico aos policiais, pelo que não há que se falar em acesso ilegal ou mesmo em ilicitude das provas produzidas.<br>Por sua vez, quanto à tese subsidiária de suposta nulidade decorrente do uso de prova emprestada sem autorização judicial, foi assim decidido na instância precedente (fl. 393, destaquei):<br>Ainda em sede preliminar, a defesa sustenta a utilização de prova emprestada sem autorização judicial, pela juntada do REDs 2020- 035432491-001 - referente a um roubo a uma padaria, em que supostamente os acusados também estariam envolvidos. A arguição é improcedente. - Prova emprestada é aquela produzida durante curso de ação penal distinta que, por sua vez, se refira aos mesmos fatos apurados no processo em que há o empréstimo da prova. Logo, a simples juntada de boletim de ocorrência que apenas retrata as circunstâncias que precederam a abordagem, obviamente, não configura prova emprestada; é apenas um elemento inquisitorial. De mais a mais, a defesa não conseguiu precisarem que consistiria o prejuízo advindo da juntada de tais documentos, até porque nem sequer foi citado na sentença. A questão foi muito dirimida pelo magistrado, cujas palavras peço vênia para endossar:<br>"( ..) a alegada nulidade de prova emprestada não procede. Os boletins de ocorrência de fls. 12116 e 18125 referem-se não só aos fatos em análise, quanto a outras ocorrências do dia e em horários próximos. Ademais, o pedido da defesa quanto à PMMG ser oficiada para informar sobre as prisões que realizou no bairro ensejou no envio pela PM de um dos boletins que a própria defesa tenta anular (fls. 1071112). Não se trata de prova emprestada e a defesa não apontou nenhum prejuízo na juntada inicial de boletins de ocorrência".<br>Sobre o acesso ao telefone celular, não há como discordar do MPF, que, após aduzir que "o acórdão entendeu, a partir da confissão do próprio acusado em juízo, que ele mesmo apresentou o celular desbloqueado aos militares, para comprovar sua tese defensiva, momento em que os agentes puderam verificar outros elementos que o relacionam com o roubo cometido", concluiu, com base no iterativo entendimento dessa Corte Superior, afirmativo da "necessidade de autorização judicial para o acesso a dados ou conversas de aplicativos de mensagens instalados em celulares apreendidos durante flagrante delito, ressalvando as circunstâncias em que houve a voluntariedade do detentor, como na hipótese" (AgRg no RHC n. 153.021/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 2/3/2022), exatamente como ocorreu".<br>Sobre a tese subsidiária, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido da admissibilidade de prova emprestada, ainda que produzida em processo no qual o réu não tenha sido parte, desde franqueado o contraditório de forma efetiva (AgRg no HC n. 948.115/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 6/11/2024).<br>Neste caso, não houve genuína prova emprestada, mas mera juntada de elementos de informação, de modo que não há que se cogitar de nulidade.<br>No mais, para se entender de forma diversa, seria necessário o reexame do acervo probatório dos autos, procedimento vedado no âmbito do recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.<br>III. Art. 226 do CPP - o reconhecimento de pessoas como meio probatório e o avanço da jurisprudência<br>Diz o art. 226 do CPP, no que interessa (grifei):<br>Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:<br>I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;<br>Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;<br> .. <br>IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.<br>Esta Corte Superior entendia, até recentemente, que as prescrições contidas no referido dispositivo constituiriam "mera recomendação" e, como tal, o seu eventual descumprimento não ensejaria nulidade da prova.<br>Rompendo com essa posição jurisprudencial, a Sexta Turma deste Superior Tribunal, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o antigo entendimento e definir que o procedimento legal "não configura mera recomendação do legislador, mas rito de observância necessária, sob pena de invalidade do ato". Estabeleceu-se ali a necessidade de se anular qualquer reconhecimento formal - pessoal ou fotográfico - que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a potencializar o concreto risco de graves erros judiciários.<br>No âmbito do Supremo Tribunal Federal, a temática também tem se repetido. Exemplificativamente, menciono o HC n. 172.606/SP (DJe 5/8/2019), de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, em que, monocraticamente, se absolveu o réu, em razão de a condenação haver sido lastreada apenas no reconhecimento fotográfico realizado na fase policial.<br>Ainda, há de se destacar que, em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma da Suprema Corte deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo reconhecido por fotografia de maneira irregular. Na ocasião, o Ministro relator mencionou outros precedentes do STF em sentido similar e, reportando-se ao que o STJ decidiu no HC n. 598.886/SC, propôs a fixação de três teses, acolhidas à unanimidade pelo colegiado:<br>1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa.<br>2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas.<br>3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos.<br>Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, esta Sexta Turma, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é totalmente inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar, nem para lastrear outras decisões, ainda que de menor rigor quanto ao standard probatório exigido, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia e a pronúncia.<br>Pontuou-se, ainda, no referido julgado, que o reconhecimento de pessoas é prova cognitivamente irrepetível, porque o ato inicial afeta todos os subsequentes e a sua repetição, mesmo que em conformidade com o art. 226 do CPP, não convalida os vícios pretéritos.<br>Mais recentemente, com o objetivo de minimizar erros judiciários decorrentes de reconhecimentos equivocados, a Resolução n. 484/2022 do CNJ incorporou os avanços científicos e jurisprudenciais sobre o tema e estabeleceu "d iretrizes para a realização do reconhecimento de pessoas em procedimentos e processos criminais e sua avaliação no âmbito do Poder Judiciário" (art. 1º).<br>No caso, a despeito da discussão sobre a validade dos reconhecimentos, observo que há diversas outras provas da autoria. A leitura da sentença e do acórdão indica que outros elementos foram considerados, por exemplo: a) a situação de flagrância do acusado - que foi capturado após perseguição policial; b) os depoimentos testemunhais, inclusive das próprias vítimas.<br>No mesmo sentido, o parecer ministerial conclui que "a autoria delitiva não decorre única e exclusivamente do reconhecimento pessoal realizado pela vítima, mas se baseia no fato de que o recorrente também foi avistado e perseguido pelos policiais, que puderam confirmar sua identificação. Isso porque, como já referido, após ter sido perdido de vista pela polícia, como o corréu Alisson, que havia sido preso, forneceu o seu endereço residencial, os agentes estatais para lá se dirigiram e prontamente identificaram o acusado como o suspeito fugitivo".<br>Assim, essas demais provas que compuseram o acervo fático-probatório amealhado aos autos foram produzidas por fonte independente da que culminou com o elemento informativo obtido por meio do reconhecimento realizado na fase inquisitiva, de maneira que, ainda que se descarte tal elemento, houve outras provas, independentes e suficientes, produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, para, por si sós, lastrear o decreto condenatório.<br>IV. Dispositivo<br>À vista do exposto, nego provimento ao recurso especial.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA