DECISÃO<br>ANTÔNIO CARLOS BERTO CAVALCANTE agrava da decisão que inadmitiu seu recurso especial, interposto com base no art. 105, III, "a", da CF, contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso na Apelação Criminal n. 1000386-18.2023.8.11.0101.<br>Consta dos autos que o agravante foi condenado a 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>A defesa alega violação do art. 315, § 2º, III e IV, do Código de Processo Penal, bem como o §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Pugna pela incidência da minorante do tráfico.<br>A Corte de origem não admitiu o recurso especial, em razão dos óbices previstos nas Súmulas n. 7 e 83 do STJ.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso especial (fls. 925-943).<br>Decido.<br>I. Admissibilidade<br>O agravo é tempestivo e a defesa impugnou suficientemente os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial.<br>O recurso especial suplanta o juízo de prelibação, haja vista a ocorrência do necessário prequestionamento, além de estarem presentes os demais pressupostos de admissibilidade (cabimento, legitimidade, interesse, inexistência de fato impeditivo, tempestividade e regularidade formal), motivo por que avanço na análise de mérito da controvérsia.<br>II. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006<br>Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.<br>A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida." (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019).<br>No caso, o juiz sentenciante apontou os seguintes elementos para afastar a minorante (fls. 496-499, grifei):<br> ..  Quanto ao acusado Antônio Carlos Berto Cavalcante, do relatório realizado em seu celular, no id. 118698439, é possível se verificar que o acusado além de ser usuário de drogas, também se dedicava a atividades criminosas, como a venda de armas e intermediações com seus amigos para compra de entorpecentes.<br> .. <br>Nesse contexto, no relatório de perícia realizada no Aparelho Celular I Phone 11 de cor Preta IMEI 35 681411 457534 7 IMEI 2 35 681411 461667 9. (Figuras 1, 2, 3 e 4 anexas) Aparelho Telefônico de propriedade do envolvido Antônio Carlos Berto Cavalcante, apreendido no Boletim de Ocorrência nº 2023.101153, mediante autorização do mesmo (117589364), se verificou conversas e termos utilizados entre usuários de drogas (118698439), inclusive intermediação para venda de armas. Foram gravadas pela polícia os áudios que o acusado Antônio mandava para seus "colegas" e vendedores de drogas, como se infere nos id"s. 118843771, 118843049, 118843772, o que demonstra seu envolvimento com a criminalidade, além da negociação/intermediação com Batoré para a compra de arma de fogo (id"s118843050, 118843051), enviando vídeos e fotos da arma negociada (118840549 e 118843052), inclusive em uma das gravações o acusado afirma que a arma exibida para compra está em sua posse (118843080 e 118843777). Todos esses fatos afastam a possibilidade da concessão da benesse pleiteada, uma vez que é fato notório que o acusado além de ser usuário de drogas, se dedica a atividades criminosas, até mesmo para poder manter o seu vício, o que é bastante comum no submundo do crime.<br>O Tribunal local ratificou a decisão do Juízo singular.<br>Da leitura do excerto acima, verifica-se que as instâncias ordinárias concluíram a partir de elementos que dariam conta de que o acusado também se dedicava a atividades criminosas, como a venda de armas e intermediações com seus amigos para compra de entorpecentes.<br>No entanto, como bem ressaltado pelo MPF, não ficou comprovada tal afirmação, uma vez que nem sequer foi instaurada investigação para apurar os supostos fatos relacionados a venda de armar.<br>Ademais, em relação à tese de que o réu "intermediava a venda de substâncias entorpecentes", cabe ressaltar que tal fato é elementar do próprio tipo penal que dispõe que sempre que o agente praticar as ações descritas como constitutivas de tráfico (importar, exportar, remeter etc.) com o objetivo de difusão (onerosa ou gratuita) para terceiros, responderá segundo o art. 33 da Lei de Drogas. Logo, o acórdão incorreu em bis in idem ao negar o privilégio com base em elementares do tipo penal.<br>Por fim, o que se verifica é que não há elementos suficientes que comprovem que o réu tinha envolvimento com facção criminosa, tanto que foi absolvido pela prática do delito de associação para o tráfico.<br>Portanto, à ausência de fundamento suficiente o bastante para justificar o afastamento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, deve a ordem ser concedida, a fim de aplicar, em favor do acusado, o referido benefício.<br>No que tange ao quantum de redução de pena, considero, dentro do livre convencimento motivado e à luz das peculiaridades do caso concreto, ser suficiente e adequada a redução de pena no patamar de 1/2, considerando a quantidade de drogas apreendidas - 7.135,10 g de maconha, 25,35 g de cocaína.<br>Fixadas essas premissas, passo a redimensionar as penas do réu.<br>Na primeira fase da dosimetria, mantenho a pena-base no mínimo legal: 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, não há agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, aplico a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração de 1/2. Assim, a reprimenda definitiva fica estabelecida em 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.<br>Como consectário da redução efetivada na pena, deve ser feito o ajuste no regime inicial do seu cumprimento. Uma vez que o acusado foi condenado à pena inferior a 4 anos, era primário ao tempo do delito, tinha bons antecedentes e foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.<br>Da mesma forma, entendo que a favorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da pena se mostra medida socialmente recomendável, de acordo com o art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve a ordem ser concedida também para determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto.<br>IV. Dispositivo<br>À vista do exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento para reconhecer a minorante, fixar a pena em 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto (substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos) e 250 dias-multa.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA