DECISÃO<br>FELIPE GOMES DOS SANTOS e DENILSON SANTOS FERREIRA DA SILVA alegam ser vítimas de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco na Apelação Criminal n. 0033173-08.2016.8.17.0001.<br>Consta dos autos que os pacientes foram condenados pelo crime previsto no art. 121, § 2º, I, e IV, do Código Penal, o primeiro, à pena de 15 anos de reclusão e, o segundo, à pena de 14 anos de reclusão.<br>A defesa pretende seja diminuída a pena dos pacientes, sob os seguintes fundamentos: a) existência de reformatio in pejus pelo Tribunal de origem na manutenção da pena-base acima do mínimo e no acréscimo de agravante não aplicada em sentença; e b) aplicação da fração de 1/6 em relação às atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea.<br>O Ministério Público Federal apresentou parecer pela denegação da ordem (fls. 173-179).<br>Decido.<br>I. Contextualização<br>Ao fixar a pena, o Juízo sentenciante assim fundamentou (fls. 62-64):<br> .. <br>PASSO à DOSAGEM DA PENA DO RÉU FELIPE GOMES DOS SANTOS.<br>Examinando-se as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código. Penal, aplicáveis à espécie, tem-se que o crime foi cometido com dolo, uma vez que o acusado foi o autor dos ferimentos contra a vítima, o que evidencia a inquestionável vontade de matar.<br>A culpabilidade é plena, posto que o réu agiu com total consciência da ilicitude do fato, estando predeterminado na realização da conduta criminosa, sendo então merecedor de censura.<br>O réu FELIPE GOMES DOS SANTOS na época do fato não possuía antecedentes criminais. No entanto, percebe-se que as consequências do crime são graves haja vista a perda de uma vida humana, bem maior protegido por nossa Carta Política da Primavera, além de contribuir para o recrudescimento do clima de violência que aflige a população de nossa cidade.<br>Sopesando todos esses critérios e levando em consideração que o Conselho de Sentença reconheceu a ocorrência do delito previsto no art. 121, §2º, I e IV, do Código Penal Brasileiro, fixo a pena do réu em 16 anos de reclusão.<br>Considerando, que ele à época dos fatos era menor de 21 (vinte e um) anos, com fundamento no artigo 65, inciso I, do Código Penal, diminuo a pena em 01 ano, passando a pena final a ser de 15 (quinze) anos de reclusão que a torno definitiva e concreta inexistindo outras variáveis que a façam oscilar para mais ou para menos.<br>PASSO à DOSAGEM DA PENA DO RÉU DENILSON SANTOS FERREIRA DA SILVA.<br>Examinando-se as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, aplicáveis à espécie, tem-se que o crime foi cometido com dolo, uma vez que o acusado foi o autor dos ferimentos contra a vítima, o que evidencia a inquestionável vontade de matar.<br>A culpabilidade é plena, posto que o réu agiu com total consciência da ilicitude do fato, estando predeterminado na realização da conduta criminosa, sendo então merecedor de censura.<br>O réu DENILSON SANTOS FERREIRA DA SILVA na época do fato não possuía antecedentes criminais. No entanto, percebe-se que as consequências do crime são graves haja vista a perda de uma vida humana, bem maior protegido por nossa Carta Magna, além de contribuir para o recrudescimento do clima de violência que aflige a população de nossa cidade.<br>Sopesando todos esses critérios e levando em consideração que o Conselho de Sentença reconheceu a ocorrência do delito previsto no art. 121, §2º, I e IV, do Código Penal Brasileiro, fixo a pena do réu em 16 anos de reclusão.<br>Considerando, que ele à época dos fatos era menor de 21 (vinte e um) anos, com fundamento no artigo 65, inciso I, do Código Penal, diminuo a pena em 01 ano, passando a pena a ser de 15 anos de reclusão.<br>Tendo em vista, ainda, que ele confessou a conduta ilícita, com fundamento no artigo 65, inciso III, alínea d, do CP, diminuo a pena em 01 ano, passando a pena final a ser de 14 anos de reclusão, que a torno definitiva e concreta inexistindo outras variáveis que a façam oscilar para mais ou para menos.<br> .. <br>A Corte revisora, por sua vez, negou provimento à apelação dos acusados para manter inalterada a reprimenda.<br>II. Pena-base<br>Sustenta a defesa a ocorrência de reformatio in pejus, em razão da manutenção da valoração negativa da culpabilidade e das consequências do crime, por nova fundamentação.<br>Sobre a pena-base dos réus, assim se manifestou o Tribunal de origem (fls. 24-45, grifei):<br> .. <br>Antes de analisar a reprimenda a eles imposta, destaco que o Júri reconheceu a existência de duas circunstâncias qualificadora, uma delas, foi utilizada pelo magistrado para tipificar a conduta como delito qualificado. Para o homicídio qualificado, a pena prevista no Código Peal é de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.<br>Primeira fase da dosimetria: Art. 59 do  <br>As circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, utilizadas na primeira fase da dosimetria da pena, não são de ordem objetiva. Ademais, referido artigo não apresenta uma operação aritmética a ser seguida pelo juízo de primeiro grau. O que deve ser analisada é a adoção de uma discricionariedade vinculada, que fundamente a melhor reprimenda diante do caso concreto e permita a individualização da pena de acordo com as circunstâncias evidenciadas. Nesse contexto, os argumentos utilizados pelo julgador não podem ser genéricos, com considerações vagas, pautadas na gravidade abstrata do delito ou que se referem a elementos extraídos do próprio tipo penal.<br>Ao avaliar as circunstâncias judiciais, referentes aos réus Felipe Gomes dos Santos e Denilson Santos Ferreira da Silva, o Juízo de primeiro grau considerou como negativas, para ambos, a culpabilidade e as consequências do crime em razão disso, fixou a pena-base de cada um em 16 (dezesseis) anos de reclusão. Para tanto, apresentou a seguinte fundamentação (fls. 542):<br> .. <br>A partir da leitura da sentença, é possível perceber, facilmente, que não foram utilizados argumentos idôneos para justificar o aumento da reprimenda. As justificativas apresentadas poderiam ser utilizadas em qualquer outra decisão, portanto, nesse ponto, a decisão em análise não pode ser considerada fundamentada, nos termos do art. 315, § 2º, inciso III, do CPP, que dispõe: "não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão".<br>Vale salientar, que a inexigibilidade de conduta diversa e a potencial consciência da ilicitude são pressupostos da culpabilidade em sentido estrito, não fazendo parte do rol das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, logo, não constituem elementos idôneos a justificar a exacerbação da pena base. A esse respeito, inclusive, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça (STJ), in verbis:<br> .. <br>Ademais, quanto as consequências do crime, para que sejam consideradas negativas, é necessário verificar o grau de intensidade da lesão causada ao bem jurídico pela infração penal. Quando próprias do crime, não são suficientes para a exasperação da pena-base, pois configuram bis in idem. Na hipótese dos autos, considerando que o resultado morte é inerente ao homicídio, não tendo o magistrado apresentado nenhum outro elemento concreto, injustificado o fundamento apresentado.<br> .. <br>POR OUTRO LADO, analisando os autos, entendo que deve ser mantido o aumento da reprimenda em razão de ambas as circunstâncias supracitadas.<br>Explico.<br>Para fins do art. 59 do CP, a circunstância judicial da culpabilidade é negativamente valorada quando a conduta descrita nos autos denota uma maior censurabilidade, ou seja, quando vai além da conduta prevista para  tipo penal pelo qual o agente foi condenado. Nesse contexto, existindo uma maior reprovabilidade da conduta, justificada a elevação da pena-base acima do mínimo legal, respeitando-se o princípio da individualização da pena.<br>Na hipótese dos autos, a violência exacerbada utilizada na prática criminosa revela o alto grau de reprovabilidade da ação. Foram efetivados vários golpes de tijolos e de "barrote" na cabeça da vítima durante a execução, praticada por três indivíduos, um deles adolescente na data dos fatos.<br>A conduta dos acusados evidencia a frieza, a perversidade e a ousadia com que o crime foi praticado e revelam que o modus operandi empregado na ação delituosa detém uma gravidade concreta superior à ínsita para o crime de homicídio.<br> .. <br>Portanto, diante do elevado grau de reprovabilidade da conduta, inevitável o aumento da pena-base em razão da culpabilidade.<br>Quanto às consequências do crime, destaco que a vítima tinha apenas 22 (vinte) dois anos quando foi morta. De acordo com a certidão de fls. 204 do primeiro volume dos autos, a falecida deixou filhos. Considerando a idade da vítima e o fato dele ter deixado prole entendo que as consequências do crime extrapolam as de um simples homicídio, permitindo a majoração da pena base acima do mínimo legal.<br> .. <br>Pelos fundamentos expostos, entendo que as consequências do crime também devem ser negativamente valoradas.<br>Importante frisar, que a instância superior não está limitada a discutir a matéria objeto do recurso pela ótica dos mesmos argumentos (se procedentes ou não) utilizados pelo juízo monocrático. Poderá a instância superior ultrapassar tais limites (de fundamentos), mas que se refletem numa verticalidade ou então na profundidade (dentro dos limites horizontais fixados pelo recurso) a ser examinada. Assim, em relação à verticalidade, não nos restam dúvidas de que a apreciação da irresignação se revela como a mais ampla possível.<br>Com base nesse pensamento, não há problema algum de o Tribunal acrescentar novos fundamentos jurídicos para manter a decisão prolatada, sem que isso possa configurar desrespeito ao princípio da proibição da reformatio in pejus.<br>Portanto, é válida a fundamentação apresentada para valorar negativamente a circunstâncias judicial em apreço, mesmo distinta da apresentada pela magistrada a quo, tendo em vista que não há violação do limite horizontal fixados pelo recurso, apenas uma profundidade na análise da matéria. Neste sentido é a orientação jurisprudencial do STJ:<br> .. <br>Dito isto, considerando a existência de duas circunstâncias judiciais negativas em desfavor dos acusados, e considerando que a pena mínima para crime de homicídio qualificado é de 12 (doze) anos de reclusão, entendo que pena-base fixada para cada não se mostra excessiva, devendo ser mantida em 16 (dezesseis) anos, nos termos da decisão vergastada.<br> .. <br>Inicialmente, destaco que, em julgamento de recursos repetitivos, esta Corte Superior assim concluiu (Tema n. 1.214) :<br>É obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, afastar circunstância judicial negativa reconhecida na sentença. Todavia, não implicam reformatio in pejus a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença.<br>Deste modo, a despeito da fundamentação inidônea constante na sentença, verifico o Tribunal estadual tão somente reforçou a fundamentação adotada para manter a valoração negativa das mesmas circunstâncias desfavoráveis, o que não configura reformatio in pejus.<br>Logo, não há ilegalidade na manutenção da pena-base fixada acima do mínimo legal.<br>III. Agravante prevista no art. 65, II, "d", do CP<br>Sustenta a defesa, ainda, a existência de reformatio in pejus no acréscimo de agravante não aplicada em sentença.<br>Na segunda fase da dosimetria, o Tribunal de origem assim justificou o reconhecimento da agravante (fls. 24-45):<br> .. <br>Na segunda fase da dosimetria, para o réu Felipe Gomes dos Santos foi reconhecida a atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, inciso I, do CP.<br>Para o réu Denilson Santos Ferreira da Silva, além da atenuante relativa a menoridade relativa, foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso II alínea "d" do  .<br>A defesa dos apelantes requereu o reconhecimento da confissão espontânea para o acusado Felipe Gomes e a aplicação da fração de 1/6 para cada atenuante reconhecida em favor deles.<br>Pois bem.<br>A jurisprudência consolidada no STJ se firmou no sentido de que a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida mesmo que ela seja parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada (REsp n. 1.972.098/SC, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).<br>No rito do Tribunal do Júri, a orientação do mesmo Tribunal Superior é no sentido de ser suficiente para o reconhecimento da confissão, que a tese da defesa tenha sido debatida em plenário.<br>No presente caso, em plenário, quando da apresentação do recurso, a defesa destacou que o MP utilizou a confissão do acusado Felipe ao exibir as mídias a ela correspondente, tendo a matéria sido objeto de debate.<br>Por essa razão, também deve ser reconhecida a confissão do réu Felipe Gomes dos Santos como circunstância atenuante da pena.<br>Contudo, entendo que as penas intermediárias dos acusados não devem ser modificadas.<br>Destaco que é pacífico o entendimento de que, diante da existência de mais de uma qualificadora reconhecida pelo Conselho de Sentença, a qualificadora "em excesso" pode ser utilizada como circunstância agravante, desde que prevista no artigo 61 do Código Penal, ou, residualmente, na primeira fase da dosimetria para elevar a pena-base.<br>Dito isto, considerando que o motivo fútil e o emprego de recurso que impossibilitou a defesa da vítima estão previstos no art. 61 do CP, tendo uma das referidas circunstâncias sido utilizada para qualificar o delito, a outra deveria ter sido utilizada como agravante genérica, inexistindo bis in idem.<br> .. <br>Acontece que o magistrado de primeiro grau, ao realizar o procedimento de dosimetria da pena, mesmo com o reconhecimento de ambas as circunstâncias supracitadas pelo Conselho de Sentença, utilizou uma delas para qualificar o homicídio, deixando de aplicar a outra.<br>Dito isto, a fim de respeitar a soberania do Júri, que reconheceu DUAS e não UMA qualificadora, uma delas deve ser aplicada para agravar pena, já que ambas estão previstas no art. 61 do CP.<br>Dessa forma, considerando o motivo torpe como qualificadora, a atenuante da confissão espontânea reconhecida neste voto para o acusado Felipe deve ser compensada com a agravante relativa ao motivo que dificultou ou tornou impossível a defesa da ofendida, inexistindo prejuízo ao referido réu, já que não provocará modificação da reprimenda.<br>Assim, para o acusado Felipe Gomes dos Santos mantida, apenas, a atenuante da menoridade relativa para diminuir a pena.<br>Por outro lado, em relação ao réu Denilson, o reconhecimento da citada agravante lhe trará prejuízo, já que provocará o afastamento de uma das circunstâncias reconhecidas em primeiro grau, aumentando a pena. Em razão disso, não deverá ser aplicada neste voto.<br>Dessa forma, para o réu Denilson Santos Ferreira da Silva devem ser mantidas as duas atenuantes reconhecidas na sentença penal condenatória, quais sejam, a menoridade relativa e a confissão espontânea.<br> .. <br>Infere-se do acórdão que a Corte de revisão, em recurso exclusivo da defesa, fez incidir a agravante do emprego de recurso que dificultou a defesa da vítima em relação ao paciente Felipe e que, muito embora reconhecida referida circunstância pelo Conselho de Sentença, não foi ela aplicada pelo Juízo sentenciante, o que caracteriza, assim, reformatio in pejus.<br>Por este motivo, tal circunstância agravante deve ser decotada da dosimetria para o paciente Felipe.<br>IV. Fração de 1/6<br>Por fim, aduz a defesa a necessidade de aplicação da fração de 1/6 em relação às atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea.<br>Na análise do cálculo de diminuição das penas, o Tribunal local assim se pronunciou (fls. 24-45):<br> .. <br>Sobre as frações utilizadas para diminuir a pena, necessário tecer alguns comentários. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo da fração de aumento ou de redução da pena em decorrência do reconhecimento de agravante ou de atenuante. A jurisprudência reconhece que compete ao magistrado, dentro do livre convencimento motivado, observando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, escolher essa fração. Contudo, para que ela seja diversa à 1/6, exige-se motivação concreta e idônea, baseada nas peculiaridades do caso concreto.<br> .. <br>Na hipótese dos autos, considerando todas as circunstâncias que envolveram o fato criminoso, praticado pelos apelantes na companhia de um adolescente, em via pública, que deferiram vários golpes na cabeça da vítima, e considerando, ainda, que as testemunhas ouvidas em Juízo relataram que os recorrentes eram conhecidos por serem violentos na região, intimidando pessoas, andando com facões, fazendo ameaças com esses facões na mão, justificada a utilização de fração inferior a 1/6. Alguns chegaram a relatar que não era possível ficar na rua após as 18 horas, pois tinham medo deles. Embora, na época dos fatos, tivessem menos de 21 (vinte) anos, já possuíam um vasto histórico de violência e de agressões.<br>Todos esses fatores justificam a adoção de uma fração menor para diminuir a pena, devendo ser mantida a reprimenda intermediária fixada pelo magistrado da seguinte forma:<br>Para o réu Felipe Gomes dos Santos: 15 (quinze) anos de reclusão.<br>Para o réu Denilson Santos Ferreira da Silva: 14 (quatorze) anos de reclusão.<br>Terceira fase da dosimetria<br>Na terceira e última fase do procedimento trifásico, não foram constatadas a existência de causas de aumento e de diminuição de pena para nenhum dos recorrentes, fato que não foi questionado pela defesa.<br>Inexistindo irregularidade a ser sanada, a pena final deve ser mantida em 15 (quinze) anos de reclusão para o réu Felipe Gomes dos Santos e em 14 (quatorze) anos de reclusão para o réu Denilson Santos Ferreira da Silva, mantendo-se, ainda, o regime fechado para o início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2º do CP.<br> .. <br>Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias" (HC n. 122.184/PE, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 5/3/2015).<br>É admissível a aplicação de fração inferior a 1/6 para determinada atenuante, desde que haja fundamentação concreta e relacionada à circunstância analisada.<br>Nesse contexto, em relação à menoridade relativa, observo que a instância ordinária fundamentou de forma concreta e específica a redução da reprimenda em patamar inferior, notadamente em razão do vasto histórico de violência e de agressões dos pacientes, a despeito de suas juventudes. Logo, para referida circunstância, não há ilegalidade a ser reparada.<br>Em contrapartida, no que tange à confissão espontânea, a justificativa apresentada não tem nenhuma referência à admissão do crime pelos acusados, e sim às circunstâncias fáticas do delito. Trata-se, portanto, de fundamentação inidônea para impedir a redução no patamar de 1/6, motivo pelo qual, nesse aspecto, deve ser conhecida a insurgência defensiva, de modo a atenuar a reprimenda dos pacientes, pela confissão, no patamar vindicado.<br>V. Dosimetria<br>Na primeira fase, mantenho as penas fixadas em 16 anos de reclusão, para ambos os sentenciados. Na segunda fase, afasto a agravante reconhecida ao paciente Felipe. Presentes duas atenuantes. Assim, reduzo a reprimenda em 1/6 em razão da confissão, o que perfaz 13 anos e 4 meses de reclusão, para cada paciente. Incide, ainda, a atenuante da menoridade relativa, a qual aplico de forma reduzida, como consignado pelas instâncias ordinárias, e atenuo a reprimenda em 1 ano, a fim de fixar a pena definitiva, à míngua de causas de aumento ou diminuição, em 12 anos e 4 meses de reclusão, para cada, mantido o regime fechado e os demais termos do acórdão.<br>VI. Dispositivo<br>À vista do exposto, concedo, em parte, a ordem, a fim de fixar a pena dos pacientes em 12 anos e 4 meses de reclusão, nos termos acima propostos.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA