DECISÃO<br>ERIVALDO DE JESUS DE MOURA alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina na Apelação Criminal n. 5004592-25.2023.8.24.0075.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, em duas ocasiões distintas.<br>A defesa postula, em síntese: a) a necessidade de de sclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, com base nos argumentos de que a quantidade de drogas é pequena, não houve investigação prévia e o dinheiro apreendido era insuficiente; b) a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; c) o reconhecimento de crime continuado.<br>Indeferida a liminar, o Ministério Público Federal opinou pelo seu não conhecimento, por ser incabível, com a concessão de ordem de ofício para absolver o paciente, ou, alternativamente, operar a desclassificação para o crime do art. 28, da Lei n. 11.343/2006, ou, se mantida a condenação, pela aplicação de ofício da causa especial de diminuição de pena.<br>Decido.<br>I. Considerações iniciais<br>O cerne da controvérsia cinge-se a saber se a conduta perpetrada pelo réu se amolda àquela descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 - como postula a defesa - ou ao delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da mesma lei), conforme concluíram as instâncias ordinárias.<br>Em regra, é tarefa deveras complexa avaliar o elemento subjetivo a animar a conduta de quem porta certa quantidade de drogas; daí a dificuldade de se atender a pleitos de desclassificação do tipo do art. 33 para a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>Ademais, não se desconhece o entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito em habeas corpus exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, na via mandamental, de cognição sumária.<br>Entretanto, no caso, as evidências indicam ser consistente o direito que dá substrato ao pedido formulado pela defesa em favor do paciente, o qual foi condenado, pela prática do crime de tráfico de drogas, por haver sido flagrado trazendo consigo 5,4 gramas de crack fracionadas em 57 porções e de 1,4g em 27 porções.<br>Decerto que, no processo penal brasileiro, em razão do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção "pela livre apreciação da prova" (art. 155 do CPP), o que o autoriza a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, decidir livremente a causa e todas as questões a ela relativas, mediante a devida e suficiente fundamentação.<br>A conduta de porte de drogas para consumo próprio está prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, in verbis:<br>Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:<br>I - advertência sobre os efeitos das drogas;<br>II - prestação de serviços à comunidade;<br>III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.<br>O § 2º do art. 28, por sua vez, esclarece que: "Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente."<br>É imperioso o registro, no entanto, de que a Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) - e que continua na legislação atual. Não por outro motivo, a prática nos tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado (art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006), de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais.<br>II. O caso dos autos<br>No caso, a denúncia assim narrou os fatos (fls. 124-125):<br>FATO 1<br>No dia 6 de março de 2023, por volta das 15h18min, na Rua Manoel Luzidério Alves, s./n., Bairro Oficinas, nesta Cidade e Comarca de Tubarão, nas proximidades do local conhecido como "Beco da Valdete", o denunciado ERIVALDO DE JESUS DE MOURA trouxe consigo aproximadamente 5,4g (cinco gramas e quatro decigramas) da droga conhecida como crack, destinada ao comércio ilícito, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (Portaria n. 344/98/MS)1. Na ocasião, o denunciado, ao avistar a guarnição policial, dispensou um pacote que trazia consigo e que continha 57 (cinquenta e sete) pedras de crack, embaladas individualmente em plásticos de diversas cores e prontas para a venda. Além disso, em busca pessoal, os Policiais Militares encontraram R$ 5,00 (cinco reais) em espécie com o denunciado, quantia oriunda do comércio espúrio.<br>FATO 2<br>Posteriormente, no dia 13 de março de 2023, por volta das 10h13min, na Rua Ruy Costa Cardozo, s./n., Bairro Oficinas, nesta Cidade e Comarca de Tubarão, também nas proximidades do local conhecido como "Beco da Valdete", o denunciado ERIVALDO DE JESUS DE MOURA trouxe consigo aproximadamente 1,4g (um grama e quatro decigramas) da droga conhecida como crack, destinada ao comércio ilícito, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (Portaria n. 344/98/MS)2. Na ocasião, em revista pessoal, os Policiais Militares lograram êxito em encontrar 27 (vinte e sete) pedras de crack com o denunciado, tendo sido localizadas 26 (vinte e seis) pedras no interior de uma tampa de garrafa e 1 (uma) pedra entre seus dedos, embaladas individualmente e prontas para a venda, além de R$ 421,00 (quatrocentos e vinte e um reais) em dinheiro, oriundos do comércio espúrio.<br>Apontou o acórdão da Corte estadual como razão de decidir (fls. 381-382):<br>No caso, ainda que a quantidade de droga não seja expressiva, a apreensão de aproximadamente 5,4 gramas de crack fracionadas em 57 porções e de 1,4g em 27 porções está a indicar, nas duas situações, a destinação ao comércio do entorpecente, especialmente porque não é crível que um usuário deixe sua droga já fracionada e fique transitando em local reconhecidamente dominado pelo tráfico. A negativa do acusado, por outro lado, encontra-se isolada, notadamente porque os policiais foram enfáticos em descrever as circunstâncias de sua abordagem, em clara atuação relacionada ao narcotráfico. Não se está a negar seja o acusado, a par de traficante, igualmente usuário; todavia, a condição de usuário eventual não afasta a narcotraficância, até porque é comum que os consumidores, para sustentar o próprio vício, passem a comercializar o entorpecente como forma de custear sua compulsão. Portanto, "apesar de a expressão "tráfico de drogas" estar relacionada à ideia de mercancia e lucro, fato é que a tipificação desse crime dispensa a presença de qualquer elemento subjetivo específico, bastando a consciência e a vontade de praticar um dos 18 (dezoito) verbos constantes no art. 33" (Renato Brasileiro de Lima, Legislação Criminal Especial Comentada. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2018, p. 1023). Assim, é de conhecimento geral que "a circunstância de o acusado ser dependente de drogas, por si só, não exclui sua responsabilidade pela conduta típica deflagrada, porquanto nada impede que o usuário ou viciado seja também traficante, como forma de sustentar o próprio vício" (TJSC, Apelação Criminal n. 0000953-89.2014.8.24.0046, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 20-06-2017). Nesse sentido, vide também: Apelação Criminal n. 0004810-42.2015.8.24.0036, rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, j. em 24-4-2018; Apelação Criminal n. 0010411-97.2017.8.24.0023, rel. Des. Sérgio Rizelo, j. em 24-4-2018; e Apelação Criminal n. 0007941-68.2014.8.24.0033, rel. Des. Sidney Eloy Dalabrida, j. em 19-4-2018. Logo, diante de provas suficientes nos autos, deve ser mantida a condenação do acusado nos termos da sentença vergastada, sem que se possa falar em desclassificação de sua conduta.<br>Contudo, não constam dos autos os mínimos elementos capazes de embasar a condenação por tráfico de drogas, haja vista que, além de a quantidade de substância entorpecente apreendida com o acusado não ser expressiva, não há provas concretas sobre a traficância, na medida em que os policiais não presenciaram nenhum ato concreto de mercancia e não foi encontrado nenhum apetrecho ligado à narcotraficância ou ao tráfico habitual, tal como balança de precisão, registros de operações comerciais, aparelho celular contendo contatos de usuários ou de traficantes ou mesmo material para embalar drogas.<br>Ainda, não há nenhuma notícia sobre alguma investigação prévia a respeito de eventual tráfico realizado pelo acusado, assim como não foi arrolado nenhum usuário como testemunha a fim de porventura corroborar que o paciente estivesse comercializando entorpecentes.<br>O fato de que as drogas estavam embaladas na forma típica de venda não prova que o entorpecente se destinava ao comércio ilícito. Ora, por imperativo lógico, se a porção é vendida de forma embalada, é porque também é comprada nesse estado, de modo que pode ser encontrada nessa condição tanto na posse de um usuário quanto na de um traficante.<br>Não se pode, insisto, presumir a mercancia ilícita pelo simples fato de alguém portar certa quantidade de drogas; a inversão do ônus da prova no caso em exame é notória, de forma a dispensar qualquer incursão vertical nos autos, dada a evidência do juízo equivocado em que se laborou tanto no Tribunal de origem quanto em primeiro grau.<br>Diante de tais considerações, entendo que assiste razão à defesa, ao afirmar que a conduta praticada pelo paciente deve ser desclassificada para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>III. Dispositivo<br>À vista do exposto, concedo a ordem a fim de desclassificar a conduta para a do art. 28 da Lei 11.343/2006. Deverá o Juízo da execução penal competente promover a adequação na respectiva dosimetria.<br>Determino a imediata expedição de alvará de soltura em favor do acusado, se por outro motivo não estiver preso.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA