DECISÃO<br>GABRIEL LUCIANO DA SILVA ALVES interpõe recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n 1501602-75.2022.8.26.0617.<br>Nas razões recursais, a defesa alega violação do disposto nos arts. 157 do Código de Processo Penal, 33, § 2º, "b", e 65, III, "d", do Código Penal, e 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob a argumentação de que: a) a busca domiciliar é ilícita e, por conseguinte, são inválidas todas as provas dela decorrentes; b) deve ser reconhecida a circunstância atenuante relativa à confissão espontânea; c) estão presentes os requisitos para a aplicação da minorante do crime de tráfico de drogas e a fixação do regime aberto para início do cumprimento da pena.<br>Apresentadas as contrarrazões (fls. 588-599), o Tribunal de origem negou seguimento ao recurso especial em relação à tese de nulidade probatória, com base em tema de Repercussão Geral do STF, na forma do art. 1.030, I, do CPC, bem como o admitiu em relação às alegações remanescentes.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do recurso especial (fls. 651-677).<br>Decido.<br>I. Admissibilidade<br>No caso, em relação à tese de violação de domicílio, observo que o recurso especial não pode ser conhecido, uma vez que foi negado seguimento a ele nesse ponto pelo Tribunal de origem com fundamento no Tema n. 280 de Repercussão Geral do STF. A defesa não interpôs agravo interno, como prevê o art. 1.030, § 2º, do CPC, razão pela qual incide, neste particular, a preclusão que inviabiliza o pronunciamento desta Corte Superior acerca da matéria.<br>Quanto aos demais temas suscitados, verifico que o recurso especial suplanta o juízo de prelibação, haja vista a ocorrência do necessário prequestionamento, além de estarem presentes os demais pressupostos de admissibilidade (cabimento, legitimidade, interesse, inexistência de fato impeditivo, tempestividade e regularidade formal), motivos por que avanço na análise de mérito da controvérsia.<br>II. Circunstância atenuante da confissão espontânea<br>O Tribunal de origem, ao afastar a aplicação da circunstância atenuante prevista no art. 65, III, "d", do CP, ressaltou o seguinte (fl. 498):<br> ..  o recorrente em momento algum admitiu a prática delitiva, aduzindo que apenas guardava as caixas que continham a droga, mas sem ciência de seu conteúdo. Ademais, negou a mercancia do entorpecente, não tendo ainda apresentando versão plausível para o numerário encontrado consigo, que claramente foi recebido em virtude da comercialização da droga.<br>De acordo com o Tema Repetitivo n. 1.194, a confissão espontânea deve ser aplicada independente de haver sido usada para formar o convencimento do julgador e ainda que haja sido parcial ou qualificada. Veja-se:<br>1. A atenuante genérica da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, é apta a abrandar a pena independentemente de ter sido utilizada na formação do convencimento do julgador e mesmo que existam outros elementos suficientes de prova, desde que não tenha havido retratação, exceto, neste último caso, que a confissão tenha servido à apuração dos fatos;<br>2. A atenuação deve ser aplicada em menor proporção e não poderá ser considerada preponderante no concurso com agravantes quando o fato confessado for tipificado com menor pena ou caracterizar circunstância excludente da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade.<br>Logo, conforme a orientação jurisprudencial ora destacada, o réu faz jus à referida atenuante, pois admitiu que guardava consigo as caixas que continham substâncias entorpecentes, embora haja alegado que não tinha ciência do seu conteúdo.<br>III. A minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006<br>O objetivo da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal.<br>A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "a mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06" (HC n. 202.617/AC, Relator Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), 5ªT., DJe 20/6/2011).<br>Por isso mesmo, para a aplicação da minorante em comento, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes, a não integração em organização criminosa e a não dedicação a atividades delituosas.<br>Colhe-se dos autos que o recorrente foi denunciado pela prática do crime tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, descrita da seguinte forma (fls. 145-147, grifei):<br> ..  no dia 03 de novembro de 2022, por volta das 16 horas e 15 minutos, na Rua Augusto César Neto, Bairro Jardim Itapuã, nesta comarca de São José dos Campos, GABRIEL LUCIANO DA SILVA ALVES, qual. a fls. 31, vendeu duas porções prensadas ("tijolos") de Cannabis Sativa L., vulgarmente conhecida como maconha, substância entorpecente e causadora de dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com a Lei.<br>Noticiam os autos, também, que, nas condições de tempo e local acima mencionadas, ÂNGELA VANESSA PRUDENTE, qual. a fls. 12, agindo em concurso e com identidade de desígnios com o adolescente Pedro Henrique Prudente de Souza (identificado a fls. 64), adquiriu, para fins de tráfico, as duas porções de maconha acima descritas, substância entorpecente e causadora de dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com a Lei.<br>Noticiam os autos, ainda, que, no mesmo dia, no interior do imóvel de número 86 do endereço já descrito, GABRIEL LUCIANO DA SILVA ALVES, já qualificado, tinha em depósito e guardava, também para fins de tráfico, 54 porções prensadas ("tijolos") de maconha, substância entorpecente e causadora de dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com a Lei.<br>Apurou-se que, no dia 03 de novembro de 2022, ÂNGELA deixou o município da Taubaté, na companhia de seu filho - o adolescente Pedro Henrique -, com destino a esta comarca de São José dos Campos, para a aquisição de drogas destinadas ao comércio ilícito. ÂNGELA e Pedro Henrique vieram a São José dos Campos no veículo VW/Gol (cor preta, placas EIN-7J44).<br>Assim, ÂNGELA e o adolescente infrator foram ao endereço já descrito, onde encontraram GABRIEL, o qual ocupava o veículo GM/Celta (cor verde, placas EGP4I72).<br>Naquela oportunidade, GABRIEL vendeu a ÂNGELA e ao adolescente infrator 02 "tijolos" de maconha pela quantia de R$ 2.200,00.<br>Decorreu que Policiais Militares receberam informações de que no local estaria ocorrendo a venda de drogas.<br>Os policiais foram informados, ainda, acerca das características dos veículos utilizados pelos envolvidos.<br>Os policiais, então, foram ao endereço indicado, ocasião em que avistaram o GM/Celta, ocupado por GABRIEL.<br>Realizada a abordagem, os policiais encontraram, na posse de GABRIEL, a quantia de R$ 2.200,00, proveniente da venda dos dois "tijolos" de maconha. Questionado, GABRIEL confessou informalmente a venda da droga e disse aos policiais que havia mais entorpecentes no interior de sua residência.<br>Após a devida autorização da genitora de GABRIEL, os policiais ingressaram no imóvel, oportunidade em que encontraram - no quarto do denunciado - três caixas de papelão contendo mais "tijolos" de maconha, totalizando 54 porções, bem como uma balança de precisão.<br>Neste ínterim, outra equipe policial logrou abordar o veículo ocupado por VANESSA e pelo adolescente infrator. No interior do carro, foram localizadas as drogas por estes adquiridas momentos antes.<br>Os denunciados foram, então, presos em flagrante delito e o adolescente infrator apreendido, sendo todos encaminhados à Delegacia de Polícia.<br>As substâncias apreendidas foram submetidas a exame, positivando-se serem elas, efetivamente, cocaína (Fotografias a fls. 76/82 e laudo do exame químico- toxicológico definitivo a fls. 83/92).<br>Ante as circunstâncias verificadas, evidencia-se que os entorpecentes apreendidos pertenciam aos denunciados e ao adolescente infrator e seriam destinados à comercialização.<br>Não apenas. Evidencia-se, ainda, que ÂNGELA - já imputável - praticava a mercancia ilícita de drogas envolvendo o adolescente referido. Ora, além de praticar o crime de tráfico na presença e com o envolvimento do adolescente, o denunciado se valia do auxílio prestado por aquele, findando por iniciar este outro no repugnante crime.<br>Depois de regular instrução processual, sobreveio a sentença condenatória que impôs ao acusado a pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, mais multa. Na ocasião, o magistrado de primeiro grau assim justificou a não incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (fl. 305):<br>Além disso, deve ser frisado não ser o caso de aplicação do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, justificando-se tal em razão de haver prova bastante de se dedicar o réu a atividades criminosas, pois a quantidade e diversidade de droga apreendida, o encontro de dinheiro e o fato dos réus estarem armazenado drogas, vendendo e adquirindo drogas de forma reiterada, inclusive visando município vizinho, em ação coordenada, em divisão de trabalho, apontam que eles faziam do tráfico seu meio de vida.<br>Ao apreciar o recurso de apelação interposto pela defesa, o Tribunal de origem ratificou a conclusão adotada na instância inaugural sob a argumentação que se segue (fl. 499):<br>Incabível a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, como pleiteia a defesa, na medida em que, não obstante seja o recorrente primário, ostente bons antecedentes, não havendo indícios de que se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa, é certo que a quantidade de drogas apreendida em seu poder torna inviável a aplicação da benesse ora em comento.<br>No entanto, faço o registro de que, em sessão realizada no dia 9/6/2021, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que:<br> .. <br>7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).<br>8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.<br>Assim, uma vez que, no caso, a quantidade da droga apreendida foi sopesada para, isoladamente, levar à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades criminosas, reputo evidenciada a violação do disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Por conseguinte, à ausência de fundamento idôneo para justificar o afastamento da referida minorante, esta pretensão recursal deve ser acolhida, a fim de aplicar, em favor do acusado, o referido benefício.<br>No que tange ao quantum de redução de pena, tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de reprimenda prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.<br>Na hipótese em exame, entendo que a redução de 1/6 é a mais adequada ao caso ante o transporte e do depósito de quantidade substancial de drogas, o que revela complexidade suficiente para ensejar a aplicação da fração mínima de redução.<br>IV. Nova dosimetria<br>A pena-base do recorrente foi fixada no mínimo legal, ou seja, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase da dosimetria, mantenho esse patamar, pois, embora reconhecida a atenuante da confissão espontânea, não há como reduzir a pena abaixo do mínimo legal em virtude da Súmula n. 231 do STJ.<br>Na terceira fase, reduzo as penas em 1/6, em decorrência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da mesma lei, o que torna a pena do acusado definitivamente fixada em 4 anos e 2 meses de reclusão e 415 dias-multa.<br>Uma vez que a pena-base foi fixada no mínimo legal e o recorrente é primário, estabeleço o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, com observância, ainda, ao preceituado no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>Ressalto que o recorrente está preso preventivamente desde 4/11/2022, o que constitui tempo mais do que suficiente para autorizar a fixação do regime aberto, em atenção à detração prevista no art. 387, § 2º, do CPP.<br>Por fim, anoto que, diante da ausência de requisito objetivo, o réu não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, I, do Código Penal) ou à suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).<br>V. Dispositivo<br>À vista do exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nesta extensão, dou-lhe provimento para reduzir a pena do réu para 4 anos e 2 meses de reclusão e 415 dias-multa. Fixo o regime inicial semiaberto para início do cumprimento da pena, mas autorizar o ingresso imediato no regime aberto em razão da detração prevista no art. 387, § 2º, do CPP.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis, inclusive em relação à expedição de alvará de soltura em favor do recorrente para adequação ao regime prisional aberto, caso não esteja preso por outro motivo.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA