DECISÃO<br>O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL interpõe recurso especial com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região no Habeas Corpus n. 5003732-37.2022.4.02.0000.<br>Consta dos autos que o recorrido, Arthur Cesar de Menezes Soares Filho, impetrou habeas corpus, na origem, para garantir o seu direito de escolher livremente seu defensor para atuar na ação penal n. 0509095-32.2017.4.02.5101 (Operação Unfair Play). Sustentou que a decisão do magistrado de primeiro grau que determinou o impedimento do advogado de atuar no feito teria sido ilegal. O Tribunal federal concedeu a ordem para garantir ao paciente o direito de ser defendido por advogado de sua confiança e, de ofício, concedeu também ordem para declarar a suspeição do juiz federal que processava a ação penal supracitada.<br>No especial, o Parquet federal aponta violação do art. 144, § 2º, do CPC (c/c art. 3º do CPP) e do art. 256 do CPP. Afirma que o próprio advogado da parte causou intencionalmente a suspeição do juiz federal no curso da ação penal. Pede, ao final, que seja reformado o acórdão recorrido para denegar a ordem e, assim, manter a competência do juiz federal apontado como coator.<br>Oferecidas as contrarrazões e admitido o recurso, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso.<br>Decido.<br>O acórdão recorrido foi assim fundamentado (fls. 303-309, grifei):<br>A primeira dúvida a ser dirimida é se, em tese, pode o magistrado impedir a atuação de patrono constituído, quando verificar que essa constituição terá como consequência a necessidade de declaração de impedimento ou suspeição por parte do juiz, forçando-o a deixar de julgar a causa.<br> .. <br>No caso sob exame, trata-se também de feito de natureza criminal, em que se discute hipótese da suspeição.<br>Atualmente, doutrina e jurisprudência admitem a aplicação subsidiária de regras de impedimento e suspeição previstas no Código de Processo Civil ao processo penal, como, inclusive, já ressaltado no precedente citado. Basta lembrar que o Código de Processo Penal não possui previsão expressa de declaração de suspeição por motivo de foro íntimo, o que geralmente é feito pelos juízes com amparo no Código de Processo Civil (art. 145, § 1º do CPC), por força do disposto no art. 3º do CPP.<br>Pois bem. Resta analisar se o precedente citado pelo magistrado de primeiro grau e já colacionado nestes autos, referente à situação de impedimento tratada pelo CPC/73, aplica-se ao caso concreto.<br>Ainda que sejam institutos distintos, suspeição e impedimento, seja no processo penal ou no processo civil, visam preservar o direito da parte a um juiz imparcial, a fim de garantir, em última análise, o respeito ao devido processo legal. Em ambos os casos podem ser declarados de ofício ou serem suscitados pelas partes através de exceções de impedimento ou suspeição.<br>Deste modo, é perfeitamente possível que regras previstas para o impedimento orientem a interpretação e aplicação do instituto da suspeição e vice-versa, no que couber, para preservar a imparcialidade do julgador no processo e, em última instância, o princípio do juiz natural.<br>No Código de Processo Civil de 1973, no parágrafo único do art. 134, determinava-se que é "vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz". O Código de Processo Civil de 2015, em disposição semelhante, no art. 144, § 2º, dispõe que "é vedada a criação de fato superveniente a fim de caracterizar impedimento do juiz". Não existe qualquer disposição congênere no Código de Processo Penal.<br>No que tange à suspeição, o Código de Processo Civil de 2015, no art. 145, § 2º, preconiza que será ilegítima a alegação de suspeição "quando houver sido provocada por quem a alega". E, por sua vez, o art. 256 do Código de Processo Penal estabelece que "a suspeição não poderá ser declarada nem reconhecida, quando a parte injuriar o juiz ou de propósito der motivo para criá-la".<br>Da interpretação dos dispositivos de ambos os códigos processuais, extrai-se que o ordenamento jurídico não tolera a deliberada criação de situações de impedimento/suspeição pelas partes, de modo a inviabilizar a atuação do juiz natural da causa. É perfeitamente possível que a regra que veda o ingresso tardio de advogado em relação ao qual o juiz é impedido (art. 144, § 1o, CPC) se aplique às situações de suspeição. Basta vislumbrar a hipótese em que o juiz se declara sistematicamente suspeito em processos patrocinados por determinado advogado e este, com o propósito deliberado de afastar o juiz competente, é constituído em fase avançada do rito processual.<br> .. <br>Sendo assim, tendo em vista que (i) o art. 256 do CPP traz determinação expressa sobre a impossibilidade da parte dar ensejo à suspeição; (ii) e o Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária, determina que estará o advogado impedido de atuar, quando se verificar que sua entrada na causa se deu com a finalidade de impedir a atuação do juiz competente, não se verifica qualquer analogia in malam partem. Considerando que o CPP não traz previsão expressa para a situação sob exame, é perfeitamente possível que os juízes realizem uma interpretação sistemática, valendo-se de normas do CPC, por força do art. 3º do CPP, a fim de encontrar uma solução para o caso, sem que isso configure analogia in malam partem.<br>Diante de tudo isso, em tese, seria juridicamente correta a solução dada pelo magistrado, desde que ficasse demonstrado, cabalmente, que o impetrante tivesse, deliberadamente, criado motivo para fazer surgir a situação de suspeição, o que, contudo, não restou demonstrado no caso concreto. Vejamos. O art. 252 do CPP traz rol taxativo de situações de impedimento. Neste caso, é muito mais simples aferir se o ingresso de um advogado posteriormente à distribuição tem como finalidade a substituição do magistrado competente.<br>No entanto, as hipóteses de suspeição são apenas exemplificadas no rol do art. 254 do CPP, abarcando diversas outras possibilidades de ordem subjetiva, inclusive por motivo de foro íntimo do magistrado. Sendo assim, neste caso, o ônus argumentativo para o magistrado obstar a atuação de um patrono deve ser muito maior, devendo haver demonstração inequívoca de que a constituição do advogado, ou ainda determinado comportamento por ele adotado, tenha se dado única e exclusivamente para burlar o princípio do juiz natural.<br>Integra o princípio constitucional da ampla defesa o direito do acusado de ser defendido por profissional de sua confiança. O art. 263 do CPP dispõe que, ao acusado é garantido seu direito de, a todo tempo, nomear defensor de sua confiança. Essa, inclusive, é a racionalidade por trás da Súmula 708 do STF, que afirma que "é nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro". Nesta mesma linha, a Convenção Americana de Direitos Humanos, quando trata das garantias judiciais, no art. 8º, 2, "d", afirma que é direito do acusado ser assistido por um defensor de sua escolha.<br>Por certo que esse direito não é absoluto e deve ser harmonizado com outras regras e princípios processuais, como o princípio do juiz natural, o princípio da boa fé e da cooperação processual, por exemplo. Nessa linha, o direito do réu de ser defendido por advogado de sua preferência pode ser mitigado, como já visto, quando a escolha se dê para burlar o princípio do juiz natural.<br>Estabelecidas essas balizas, a afirmação de impedimento do advogado que tenha sido constituído pelo réu exige que esteja evidenciado, de forma inequívoca, que a escolha tenha sido feita com o propósito de inviabilizar a atuação do juiz cuja competência tenha sido anteriormente fixada. No caso concreto, entendo que não houve essa demonstração. Explico.<br>A fim de explicar os motivos que o levaram a obstar a atuação do impetrante, em decisão datada de 15.02.2022, o MM Juiz assim justificou:<br>Todavia, no ano passado, foram amplamente divulgadas pela imprensa supostas acusações feitas pelo advogado em questão contra a pessoa deste Magistrado. E tais matérias jornalísticas implicaram no ajuizamento de Reclamação Disciplinar perante o Conselho Nacional de Justiça (nº 0004278- 39.2021.2.00.0000), e de procedimentos perante o Conselho da Justiça Federal e o Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Embora haja, na referida reclamação, menção à existência de acordos de colaboração premiada que guardariam relação com as referidas acusações, este Magistrado não tem qualquer conhecimento do seu conteúdo nem se foram homologados. Ainda assim, foi intimado a prestar informações nos aludidos procedimentos, rebatendo as supostas imputações veiculadas pela imprensa. Tendo em vista o ocorrido, entendo que se poderia vislumbrar a quebra da imparcialidade deste Magistrado, razão pela qual é inconciliável a permanência deste juiz e do referido advogado no mesmo processo.<br>Assim, os fatos que dariam ensejo à suposta inequívoca quebra de imparcialidade do magistrado teriam chegado ao seu conhecimento no ano de 2021. Ocorre que o impetrante, o Dr. Nythalmar Dias Ferreira Filho, figura como advogado do paciente, Arthur Cesar de Menezes Soares Filho, em feitos relacionados à chamada "Operação Lava-Jato", ao menos desde o ano de 2019.<br>Em consulta processual nesta Corte, observa-se que já no ano de 2020, o Dr. Nythalmar impetrava habeas corpus perante este Tribunal Regional da 2ª Região, em favor de Arthur Cesar de Menezes Soares Filho. Cito o HC nº 5007734-21.2020.4.02.0000, impetrado em junho de 2020, cuja ação originária objeto da impetração era a de nº 5036709-76.2020.4.02.5101. Além disso, nos H Cs n º 0004029-37.2019.4.02.0000, impetrado em novembro de 2019, e nº 0000529-26.2020.4.02.0000, impetrado em abril de 2020, já era advogado do paciente, insurgindo-se contra a prisão preventiva dos autos nº 0505679- 56.2017.4.02.5101.<br>Ressalto também que, nos autos nº 0814466-16.2008.4.02.5101, de Relatoria do Exmo. Des. Fed. André Fontes, há substabelecimento ao Dr. Nythalmar Dias Ferreira Filho, em feito sem qualquer relação com a Lava-Jato, em 10.01.2022 (Evento 122), o que evidencia que a sua constituição vem acontecendo em diversos juízos e não apenas perante o juízo da 7ª Vara Federal Criminal.<br>Diante disso, há nítida comprovação de que o impetrante já defendia o paciente antes da divulgação na mídia de supostas acusações formuladas pelo advogado em questão ao mm. Juiz Federal Dr. Marcelo Bretas.<br>Sob outro aspecto, na exceção de suspeição nº 5007247-17.2021.4.02.0000, oposta por CLÁUDIO FERNANDES VIDAL e LUIZ ALBERTO GOMES GONÇALVES, em face do MM. Juiz Titular da 07ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, Dr. Marcelo da Costa Bretas, por suposta parcialidade para o processamento e julgamento da ação penal nº 5005988-44.2020.4.02.5101, tracei o seguinte histórico:<br>Aduzem em síntese que seu advogado Dr. Carlos Huberth C. C. Luchione ofereceu representação contra o advogado Dr. Nythalmar Dias junto à OAB-RJ, em 02.3.19, por captação indevida de clientes, nos processos criminais que integram a chamada Operação Lava Jato no Rio de Janeiro. Aduzem os excipientes que o Dr. Nythalmar teria tentado atravessar não só o Dr. Carlos Luchione, mas também outros advogados que atuavam na Operação Lava Jato, oferecendo resultados mais favoráveis e insinuando possuir proximidade com o juiz da causa. Em resposta à representação que sofrera na OAB-RJ, o advogado Nythalmar Dias ajuizou uma interpelação judicial em face do advogado Carlos Luchione, perante a JFRJ, que acabou sendo remetida à Justiça Comum do ERJ. Em razão de tal interpelação judicial, o MPF instaurou um procedimento de notícia de fato e requisitou a instauração de um inquérito policial. Este IPL foi instaurado em 30.10.19, tendo recebido o número 5077382-48.2019.4.02.5101. O advogado dos excipientes, Carlos Luchione, prestou depoimento no referido IPL em 13.1.20. No bojo dessa investigação criminal, o Juízo da 3ª Vara Federal Criminal expediu mandado de busca e apreensão em desfavor de Nythalmar Dias, tendo sido apreendido seu aparelho celular e notebook. Após esse evento, Nythalmar protocolou uma Reclamação no STJ, tendo o Ministro Humberto Martins determinado que a investigação fosse remetida para aquele Tribunal Superior. A seguir, Nythalmar teria firmado um acordo de colaboração premiada perante o STJ, fato noticiado pela Revista Veja. Essa reportagem traz trechos de um diálogo supostamente havido entre o juiz excepto e o advogado Nylthamar, cujo teor sugeriria que o juiz estaria interferindo indevidamente nas tratativas que precederam o acordo de colaboração premiada firmado por Fernando Cavendish e o MPF.<br> .. <br>De tudo que foi exposto, não há como afirmar que o impetrante tenha dado causa à situação de suspeição. Observe-se que não se tem notícia de que, em ocasião anterior, o magistrado tenha se declarado suspeito para julgar algum feito em relação ao Dr Nythalmar Dias, o que poderia sinalizar ao patrono que seu ingresso no feito importaria, inequivocamente, na suspeição do magistrado. Outrossim, como já demonstrado, o impetrante era advogado do paciente mesmo antes de sofrer busca e apreensão em seu escritório, atuando perante esta Corte como impetrante em diversos habeas corpus.<br>Não vislumbro, portanto, circunstâncias fáticas que evidenciem que a constituição do patrono, ou ainda o fato de o mesmo ter firmado suposto acordo de colaboração premiada em que citaria o magistrado, tenha se dado com o propósito inequívoco de levar à declaração de sua suspeição, não podendo ser impedida assim a atuação do advogado no processo.<br>O impetrante afirma que o juiz deve prosseguir no feito, sendo ônus da parte, na forma do art. 256 do CPP, sujeitar-se ao julgamento do processo pelo juiz em tese suspeito. Contudo, entendo que a mens legis do art. 256 é a de não obrigar o juiz a afirmar sua suspeição diante de situação artificialmente criada pela parte. Em outras palavras, o comportamento hostil da parte em relação ao juiz não deve produzir o efeito de compelir o juiz a afirmar sua suspeição.<br>Contudo, na hipótese, o próprio juiz afirmou sua suspeição para atuar no feito no despacho que deu ensejo à impetração desse habeas corpus.<br>Com efeito, o MM Juiz afirmou expressamente no referido despacho: "tendo em vista o ocorrido, entendo que se poderia vislumbrar a quebra da imparcialidade deste Magistrado, razão pela qual é inconciliável a permanência deste juiz e do referido advogado no mesmo processo".<br>O MM Juiz da 7ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, ao expressamente manifestar que os eventos a que se refere no despacho tornaram inconciliável a permanência de ambos - juiz e advogado - no processo, em decorrência de quebra de imparcialidade, deixou evidente sua suspeição para continuar funcionando no caso.<br>A quebra de imparcialidade foi expressamente afirmada pelo Juiz, não sendo possível que o mesmo prossiga funcionando na ação penal originária, na qual o impetrante atua como advogado.<br>Assim, entendo que a hipótese é de concessão da ordem de habeas corpus em termos mais amplos do que foi postulado pelo impetrante, afirmando a suspeição do mm. Juiz Titular da 07ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, Dr. Marcelo da Costa Bretas, para julgar a ação penal 0509095- 32.2017.4.02.5101 (Operação Unfair Play) em razão da inimizade declarada em relação ao Dr. advogado Nythalmar Dias.<br>Como se extrai das razões de decidir, a Primeira Turma Especializada do TRF2, após minuciosa análise do histórico processual e das circunstâncias fáticas, alçou duas conclusões: 1) não houve prova suficiente de que o ingresso do advogado do paciente, na ação penal de origem (n. 0509095-32.2017.4.02.5101) se deu com o específico propósito de provocar a suspeição do juiz federal atuante; e 2) o próprio juiz federal se declarou suspeito e manifestou de forma escrita e expressa nos autos, a quebra de imparcialidade em relação ao referido advogado.<br>Assim, em que pese a dedicada argumentação deduzida pelo Ministério Público Federal em seu recurso, entendo que o Tribunal a quo fundamentou o acórdão em premissas fáticas e jurídicas adequadas, sem ofensa à legislação federal.<br>É inequívoco, conforme bem pontuado pela eminente Desembargadora federal relatora do habeas corpus original, que o próprio juiz federal impetrado deduziu sua incapacidade de atuar no feito "tendo em vista o ocorrido, entendo que se poderia vislumbrar a quebra da imparcialidade deste Magistrado, razão pela qual é inconciliável a permanência deste juiz e do referido advogado no mesmo processo".<br>De outra banda, a questão relacionada ao suposto interesse do advogado em tumultuar o processo criminal e provocar dolosamente situação de suspeição contra o magistrado federal não prescinde de comprovação idônea. Aliás, pelo que consta do acórdão, há mais indicativos no sentido de que o advogado não teve, por anos a fio, qualquer contenda com o juiz federal processante, e atuou em vários processos da Lava-Jato fluminense antes do habeas corpus ora em análise.<br>Para se entender de forma diversa, seria necess ário o reexame do acervo probatório dos autos, procedimento vedado no âmbito do recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.<br>À vista do exposto, nego provimento ao recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA