DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por MARLON EDUARDO SANTOS DE CAMPOS, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ na Apelação Criminal n. 0005588-73.2022.8.16.0170, assim ementado (fls. 665/666):<br>APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 E ART. 12 DA LEI 10.826/2003. RECURSO DO APELANTE MARLON EDUARDO SANTOS DE CAMPOS. PELITO PELA APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006 - INCABÍVEL - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS VERIFICADA PELA HABITUALIDADE DELITIVA E CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. SENTENÇA MANTIDA EM SUA INTEGRALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ. INSURGÊNCIA QUANTO A DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA AUMENTO DA PENA-BASE - IMPOSSIBILIDADE - FRAÇÃO DE 1/8 (UM OITAVO) SOBRE O INTERVALO DA PENA DEVIDAMENTE ARBITRADO. AUMENTO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL À GRAVIDADE DOS FATOS - DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ PARA DEFINIR A QUANTIDADE DE AUMENTO DE PENA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. PEDIDO PELA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL "CULPABILIDADE" - IMPOSSIBILIDADE - VARIEDADE E QUANTIDADE DE ENTORPECENTES JÁ VALORADAS NEGATIVAMENTE, SOB PENA DE INCORRER EM BIS IN IDEM. REGIME INICIAL MANTIDO NO SEMIABERTO, NOS TERMOS DO ART. 33, §3º, ALÍNEA "B" DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA MANTIDA EM SUA INTEGRALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.<br>No recurso especial, a defesa apontou a violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob a tese de que a minorante do tráfico foi afastada com fundamentação inidônea, porquanto não evidenciada a dedicação do acusado à atividade criminosa.<br>Argumenta que não há nos autos no depoimento dos policiais militares que efetuaram a prisão de quanto tempo o acusado vinha traficando. Outrossim, a quantidade de drogas não é apta a retirar o tráfico privilegiado em face do réu, conforme pacificada jurisprudência do STJ (fl. 699).<br>Oferecidas contrarrazões (fls. 718/722), o recurso especial foi admitido na origem (fls. 726/729).<br>O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento e/ou desprovimento da insurgência, nos termos da seguinte ementa (fls. 743/745):<br>PENAL. PROCESSO PENAL. POSSE ILEGAL DE ARMAS E NARCOTRÁFICO (481G DE CRACK, 36G DE HAXIXE, 431G DE COCAÍNA E 36 UNIDADES DE ECSTASY). CONDENAÇÃO "DEFINITIVA" A 1 ANO DE DETENÇÃO E 10 DIAS MULTA E DE 5 ANOS, 1 MÊS E 3 DIAS DE RECLUSÃO, SOB REGIME PRISIONAL INICIAL SEMIABERTO E 509 DIAS-MULTA, RATIFICADA EM SEGUNDO GRAU. PLEITO POR "PRIVILÉGIO" E REDUTOR DE PENAS À MODA DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. DESCABIMENTO E INVIABILIDADE DE REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO NA VIA OPTATA (E) POR CORTE SUPERIOR INCOMPETENTE. SÚMULAS 7/STJ E 279/STF. PARECER POR NÃO CONHECIMENTO E/OU DESPROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.<br>É o relatório.<br>A insurgência não comporta acolhimento.<br>No que se refere à minorante do tráfico, extrai-se do combatido aresto a seguinte fundamentação (fls. 668/673 - grifo nosso):<br> ..  Especificamente em relação ao "benefício do tráfico privilegiado", denota-se que o legislador buscou beneficiar, por exemplo, aquele usuário que pratica a venda excepcional de entorpecentes para sustentar o seu vício ou, ainda, aquele vendedor eventual que traficou em episódios isolados na vida, consignando que a aplicação da causa redutora se dará quando o acusado preencher quatro requisitos cumulativos: (i) ser réu primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar às atividades criminosas e, (iv) não integrar organização criminosa.<br>Outrossim, tem-se que a minorante poderá ser aplicada quando estiver suficientemente demonstrado nos autos que o réu não se dedicava ao desempenho de atividades criminosas e não era integrante de organização criminosa, em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, na medida em que a habitualidade delitiva não pode ser presumida.<br> .. <br>Sopesa-se que, diante das peculiaridades do caso em apreço, o réu não faz jus à aplicação da causa legal de diminuição de pena pois, os requisitos devem ser aplicados de forma cumulada. Verifica-se, no caso em concreto que, embora o apelante não ostente antecedentes, sendo tecnicamente primário, restou comprovado que a habitualidade e as circunstâncias do flagrante impedem a concessão da benesse pleiteada.<br>Analisando o requisito em destaque (não se dedicar a atividades criminosas), sobre o tema Renato Brasileiro leciona que:<br> .. <br>Em que pese o entendimento unificado da Quinta Turma do STJ ao decidir que a aplicação da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado não pode ser afastada com fundamento exclusivo em investigações ou processos criminais em andamento, verifica-se que os Tribunais Superiores também têm decidido que as demais circunstâncias do delito, podem servir para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico.<br>E no caso dos autos, além da gravidade abstrata do delito, resta evidente a habitualidade delitiva. Uma vez que, no momento do flagrante os policiais que cumpriram a diligência na residência do apelante encontraram vários itens indicativos da habitualidade delitiva, bem como, fora confessado pelo próprio apelante que utilizava do veículo VW/GOL para transporte dos entorpecentes.<br>Consoante descrição dos fatos retirado do boletim de ocorrência (mov. 1.13), in verbis:<br>"Que na data de 01/06/2022, a equipe do GDE da Polícia Civil de Toledo-PR diligenciou no endereço supramencionado em virtude de investigação policial e várias denúncias anônimas, via 197, que dava conta que no local havia comercialização de entorpecentes, assim como, denúncia via disque 181, conforme extrato de denúncia nº 20344/2022, da data de 31/05/2022. Cabe ressaltar que a equipe da Polícia Militar na data de 30/05/2022 abordou o investigado no bairro Jardim Europa e na ocasião foi encontrado no interior do veículo grande quantidade de dinheiro em notas diversas, não sabendo explicar a origem do dinheiro, no entanto, não foi encontrado entorpecente na abordagem, porém foi formalizado a diligência, pelo boletim de ocorrência: 2022/556312. Que a equipe passou a monitorar o local e visualizou movimentação intensa na moradia; ato contínuo a equipe adentrou ao terreno da residência que tem várias kitnets no mesmo espaço. Que o investigado quando notou a presença dos policiais empreendeu fuga para o interior da kitnet de número 04, após alguns minutos chamando, o morador abriu a porta e franqueou a entrada da equipe, a qual iniciou buscas no imóvel para encontrar ilícitos. Que nas buscas foi encontrado no interior da residência, em um dos quartos em cima de um cômodo ao lado da cama, a quantia de 36 (trinta e seis) comprimidos sintéticos, conhecidos vulgarmente como: "bala". Que diante do ilícito encontrado questionamos se o investigado havia dispensado outros objetos ilícitos, o qual negou o fato. Que a equipe foi até a dispensa e notou que o suspeito havia lançado para o quintal vizinho inúmeras sacolas e mochilas contendo: 02 (duas) armas de fogo, sendo uma pistola e um revólver, 02 (dois) rádios comunicadores com carregador, 03 (três) balanças, e drogas diversas, cocaína, crack, haxixe, como também anotações de movimentações de comércio de entorpecentes. Que nas buscas ao interior da residência também foi encontrado R$3.483,00 reais em notas e moedas diversas. Questionado a respeito dos ilícitos encontrados, este assumiu como sendo de sua propriedade. Diante dos fatos a equipe deu voz de prisão ao Sr. Marlon Eduardo dos Santos de Campos e encaminhou, juntamente com os objetos até esta Delegacia de Polícia para as providências legais cabíveis acerca dos fatos imputados. Cabe salientar que o veículo Gol utilizado para a prática criminosa e que consta em denúncias anteriores foi devidamente apreendido pelos policiais civis. É o relato." - destaquei.<br>Nestes termos, importante frisar que a Lei de Drogas foi clara e específica no tocante a distinção entre "dedicação à atividades criminosas", das figuras da "reincidência" e dos "maus antecedentes", sendo necessário que haja a distinção no momento da aplicação do instituto.<br>Não há como se negar vista para as circunstâncias concretas do fato e afirmar que o Réu não pratica o crime com habitualidade. Além do mais, o próprio apelante atestou em seu interrogatório (mov. 168.1) que "Fazia a venda através de locais combinados. As pessoas combinavam comigo um lugar e eu ia lá fazer a entrega. Eu mesmo me responsabilizava pela entrega ( ) Eu ia até as pessoas que compravam a droga com o veículo. Marcava o local e fazia a entrega", sendo possível aferir não se tratar de uma conduta isolada, mas praticada de forma reiterada.<br>Além do mais, do conjunto de itens apreendidos na residência da apelante (mov. 1.6), como dinheiro em espécie (três mil, quatrocentos e oitenta e três reais), três balanças digital e a grande quantidade e variedade de entorpecente, são circunstâncias que comprovam a dedicação às atividades criminosas.<br>Ou seja, considerando que o direito, em si, não é uma matéria exata e o Poder Judiciário deve analisar individualmente o caso concreto, sobretudo, as circunstâncias da pena com exímio rigor, verifica-se através de dados concretos que o modus operandi da Apelante evidencia que ela se dedica a atividade criminosa, o que por si só, já afasta a aplicabilidade do tráfico privilegiado.<br> .. <br>Destarte, rejeita-se o pedido de reforma da dosimetria da pena, visto que o apelante não preenche cumulativamente os requisitos necessários para a aplicação da minorante suscitada.<br> .. <br>Do exame dos autos, observa-se que a Corte de origem afastou a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por entender que o recorrente se dedica à atividade criminosa. Para tanto, considerou a relevante quantidade e variedade de drogas (481 g de crack, 36 g de haxixe, 431 g de cocaína e 36 unidades de ecstasy - fl. 676) e as circunstâncias do delito, destacando que, no flagrante, foram apreendidas armas de fogo e petrechos do tráfico, como rádios comunicadores, balanças de precisão e anotações com o controle de venda de drogas, o que indica profissionalismo incomum a traficantes eventuais.<br>Constata-se, portanto, que o Tribunal de origem apontou elementos suficientes a justificar a não incidência da minorante (quantidade de drogas aliada às circunstâncias do crime), nos termos da jurisprudência desta Corte.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME E SUBSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.<br>2. No caso, as instâncias de origem - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de uma pequena traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, no seio dos objetivos de uma organização criminosa.<br> .. <br>6. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 769.166/MS, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 17/10/2022 - grifo nosso).<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS. REEXAME DE PROVAS. SÚMULAS N. 7/STJ E 279/STF. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS.<br> .. <br>2. Fixada a pena-base no mínimo legal, a instância de origem indeferiu a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 com base em dados concretos que evidenciavam a dedicação do agravante a atividades criminosas. A apreensão de expressiva quantidade de drogas, de naturezas diversas, e de petrechos normalmente utilizado s para a prática do delito de tráfico, tais como balança de precisão e material de embalo, além de um caderno com anotações que indicam de mercancia da droga constituíram forte indicativo de que ele dedicar-se-ia a atividades criminosas.<br>3. A revisão desse entendimento demandaria imprescindível reexame dos elementos fático-probatórios constantes dos autos, o que é defeso em recurso especial, em virtude do que preceitua a Súmula n. 7/STJ.<br> .. <br>(AgRg no AREsp n. 2.314.904/SP, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 21/8/2023 - grifo nosso).<br>Ademais, a alteração da conclusão de que o réu se dedica a atividades criminosas, como pretende a defesa, demandaria o revolvimento fático-probatório, providência vedada em recurso especial conforme a Súmula 7/STJ.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. APTAS A AMPARAR A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PRECEDENTES. DESPROPORCIONALIDADE NO QUANTUM DE AUMENTO DA REPRIMENDA BASILAR. INEXISTENTE. NÃO INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INVERSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DESTA CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O entendimento adotado pelo Tribunal a quo não destoa da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, segundo a qual, no delito de tráfico de drogas, não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>2. O aumento da pena-base não está adstrito a critérios matemáticos.<br>No caso concreto, não se verifica desproporcionalidade na exasperação da pena-base em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses acima do mínimo legal, tendo em vista a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos.<br>3. O Tribunal de origem afastou a minorante do tráfico privilegiado, por entender evidenciada a dedicação do Agravante às atividades criminosas, em razão da quantidade e diversidade das drogas apreendidas, além do modus operandi da prática delitiva, com explícita divisão entre dois veículos, bem assim o transporte de expressiva quantidade de entorpecente, com vários envolvidos.<br>4. Para rever tal conclusão, com o intuito de reconhecer o tráfico privilegiado, seria necessário o reexame de fatos e provas, descabido em recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 1.710.192/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 5/4/2021 - grifo nosso).<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, II, do RISTJ, nego provimento ao recurso especial.<br>Publ ique-se.<br>EMENTA<br>RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (481 G DE CRACK, 36 G DE HAXIXE, 431 G DE COCAÍNA E 36 UNIDADES DE ECSTASE). VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO RECONHECIMENTO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTOS QUE JUSTIFICAM A NÃO INCIDÊNCIA DA MINORANTE. INVIABILIDADE DE AFASTAMENTO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.<br>Recurso especial improvido.