DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por PAULO HENRIQUE DIAS PEREIRA, fundado no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Pará no julgamento da Apelação Criminal n. 0007890-92.2017.8.14.0045, assim ementado (fls. 193/194):<br>APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE ENTORPECENTES. ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. NEGATIVA DE AUTORIA. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INVIABILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. PROVA TESTEMUNHAL SEGURA. CONFISSÃO DO RÉU. NATUREZA DA DROGA (COCAÍNA E MACONHA), QUANTIDADE E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO DO RÉU. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006 EM SEU PATAMAR MÁXIMO DE REDUÇÃO, OU SEJA, 2/3 (DOIS TERÇOS). NÃO CABIMENTO. JUÍZO QUE APLICOU O QUANTUM EM 1/6 (UM SEXTO) BASEADO NA QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA (9,0 GRAMAS DE COCAÍNA E 9,0 GRAMAS DE MACONHA PRENSADA). DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. QUANTUM DA MINORANTE QUE DEVE SER MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.<br>1. In casu, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente e era destinada à comercialização. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade trazer consigo substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade (9,0 gramas de cocaína e 9,0 gramas de maconha prensada) e natureza da droga apreendida (cocaína e maconha), além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição pretendida.<br>2. Inexiste motivo para que se coloque em dúvida a veracidade dos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade, destacando ainda a confissão do próprio réu.<br>3. No que diz respeito ao quantum da redução ao apelante, vê-se que o artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 dispõe que a mitigação da reprimenda pode variar de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). In casu, vislumbra-se que o pedido de incidência da minorante em questão no patamar máximo de 2/3 (dois terços) não merece ser acolhido, em razão da quantidade de droga apreendida (9,0 gramas de cocaína e 9,0 gramas de maconha prensada), destacando também a natureza desta droga (possui efeitos potencialmente nocivos à saúde humana), entendendo o magistrado ser este o patamar suficiente para a reprimenda. O julgador não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos à concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente à reprovação e prevenção do crime, segundo as particularidades apresentadas por cada caso.<br>4. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.<br>No recurso especial, a defesa aponta violação do art. 386, VII, do Código de Processo Penal e arts. 28 e 33, § 4º, ambos da Lei n. 11.343/2006, sob as seguintes teses: (i) insuficiência de provas para a condenação; (ii) desclassificação da conduta para o tipo penal do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, por ausência de elementos que comprovem a prática de tráfico; e (iii) aplicação da causa especial de diminuição de pena no grau máximo de 2/3, considerando a pequena quantidade de droga apreendida e a ausência de elementos que demonstrem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa (fls. 211/224).<br>Oferecidas contrarrazões (fls. 227/234), o recurso especial foi admitido na origem (fls. 236/242).<br>O Ministério Público Federal opina pelo parcial provimento do recurso especial, nos termos da seguinte ementa (fl. 251):<br>RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). APREENSÃO DE 9G DE ÓXI E 9G DE MACONHA. CONDENAÇÃO À PENA DE 4 ANOS E 2 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, MAIS PAGAMENTO DE 416 DIAS-MULTA. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA QUE NÃO JUSTIFICA A FIXAÇÃO DA FRAÇÃO EM 1/6. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. PARECER PELO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.<br>É o relatório.<br>O pleito absolutório encontra óbice na Súmula 7/STJ, mas a desclassificação pretendida merece acolhida à luz da moldura fática estabelecida no acórdão atacado.<br>Ora, da leitura d o aresto hostilizado, verifica-se que a condenação do recorrente está calcada exclusivamente na apreensão de pequena quantidade de drogas, pois não se verificou a apreensão de petrechos relacionados ao tráfico ou mesmo contexto fático prévio que evidenciasse o dolo de difusão ilícita do entorpecente: (fls. 196/197 - grifo nosso):<br> .. <br>Clama a defesa pela reforma da sentença condenatória, com a absolvição por insuficiência de provas, vez que não há nos autos qualquer elemento que evidencie a prática do comércio de drogas (negativa de autoria). Assim, em que pese a existência de indícios, estes não se transformaram em provas incontestes e aptas a fomentar uma condenação, tendo a acusação apresentado apenas a versão dos policiais.<br>Analisando minuciosamente os presentes autos, verifica-se que a pretensão recursal não merece prosperar.<br>A alegação de insuficiência de provas da prática do crime de tráfico de entorpecentes, pelo qual foi o apelante condenado, se afasta, sobremaneira, do contexto probatório existente nos autos, o qual satisfaz plenamente o édito repressivo e elide todos os argumentos expendidos pelo recorrente, senão vejamos:<br>A materialidade do delito tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é incontestável e pode ser facilmente aferida pelo Boletim de Ocorrência Policial (ID 5252068 - págs. 102/103), pelo Auto de Apresentação e Apreensão (ID 5252068 - pág. 110), o qual apreendeu "01 (uma) sacola, contendo cerca de 9,0 gramas de uma substância esbranquiçada, possivelmente sendo a droga conhecida por OXY e mais uma sacola contendo cerca de 9,0 gramas de uma substância esverdeada na forma prensada, possivelmente sendo a droga conhecida vulgarmente por maconha; 01 (uma) motocicleta da marca HONDA CG 160 TITAN EX, placa QDR-6148, CHASSI: 9C2KC2210GR057201, de cor vermelha, ano 2016/2016; e 01 (um) aparelho celular de cor dourado e outro aparelho celular cor preta com capa vermelha", pelo Auto de Constatação Provisório de Substância de natureza tóxica (ID 5252068 - pág. 124), pelo Auto de Constatação Provisório de Substância de natureza tóxica (ID 5252068 - pág. 125), pelo Laudo nº 2018.03.000066-QUI - Perícia de Análise de Droga de Abuso Definitivo (ID 5252065 - págs. 67/68) e pelo Laudo nº 2018.03.000068-QUI - Perícia de Análise de Droga de Abuso Definitivo (ID 5252065 - pág. 69). A materialidade do delito, portanto, mostra-se indene de dúvidas.<br>Quanto à autoria do crime, também resta provada de forma induvidosa, especialmente pelos depoimentos das testemunhas inclusas nos autos que se mostram firmes, harmônicos e conclusivos, suficientes para embasar a condenação do réu. Perante a autoridade policial, o acusado Paulo Henrique Dias Pereira confessou que estava com a droga, mas a mesma seria para uso (ID 5252068 - págs. 116/117): "(..).Que já foi preso pelo crime de tráfico de drogas, no ano de 2015, e ficou aproximadamente um ano; Que está há nove meses solto por liberdade provisória; Que perguntado se a droga encontrada pela polícia militar em um lote se é de sua propriedade, respondeu que não, que inclusive a droga foi encontrada longe de onde foram abordados; Que perguntado se estava na carona de uma motocicleta e o condutor da motocicleta era o nacional Alex, respondeu que sim; Que perguntado se quando estava na motocicleta se despachou drogas ao avistar a polícia militar, respondeu que sim, jogou na esquina antes do local onde foi abordado; Que respondeu que jogou cerca de R$ 50,00 reais de maconha e R$ 100,00 reais de cocaína, droga que seria usada para o consumo; Que informa ainda que Alex, o dono da motocicleta, que estava na condução da mesma, iria usar droga com o interrogado, uma vez que o interrogado o convidou; Que perguntado se a referida droga que despachou seria usada para venda, respondeu que não; Que perguntado onde comprou a referida droga, respondeu que comprou na quadra do Conjunto Wanderley Coimbra, de uns corrozinhos, que ficam lá vendendo; Que informa que para comprar é só chegar no local e vender, que os mesmos ficam no local usando droga a vista de todo mundo; (..)".<br>A versão defensiva acabou, ao final, rechaçada pela prova testemunhal construída, que aliada aos demais elementos probatórios produzidos nos autos, consubstanciam o decisum condenatório, conforme passo a demonstrar. O acusado foi preso em flagrante delito quando trazia consigo substância entorpecente, jogando-a ao chão (em claro intuito de se desvencilhar da droga), ao ser abordado pela guarnição da Polícia Militar, no entanto, a droga foi apreendida, conforme restou demonstrado pelos depoimentos ouvidos em juízo, bem como pela confissão do próprio acusado.<br>As testemunhas Fernando Pereira da Silva e Elden Pantoja da Silva, policiais militares responsáveis pela prisão do réu, confirmaram em juízo (ID 5252065 - pág. 58) seus depoimentos prestados na fase policial, declarando: "Que estavam em ronda em uma localidade conhecida pela comercialização de entorpecentes quando avistaram o apelante, acompanhado de outro indivíduo, em uma motocicleta, e estes, ao avistarem a guarnição, tentaram empreender fuga; Que, nesse momento, o apelante, que estava na garupa do veículo, se desfez de algo; Que feita a abordagem, constataram que o material largado pelo apelante era entorpecentes, se tratando de maconha e oxi".<br>A testemunha Elden acrescentou ainda que o Cabo Valdinei afirmou ter conhecimento do envolvimento do apelante no comércio de drogas, além de que, no momento da prisão, não alegou a condição de usuário.<br>Cumpre salientar que, os depoimentos dos policiais militares, que participaram da abordagem, revista e prisão do acusado, foram uníssonos ao afirmar que foi encontrada certa quantidade de substância entorpecente ilícita (cocaína e maconha) na posse do apelante. Sendo assim, as provas testemunhais que serviram para formar a convicção do juízo a quo são seguras e consistentes, conforme revelam os autos.<br>No que tange aos depoimentos testemunhais, o que se pode observar, após detido exame do processo, é que os contundentes depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão retratam, sem nenhuma dúvida, a atividade ilícita desenvolvida pelo apelante.<br> .. <br>Nesse cenário, é de rigor a desclassificação da conduta para aquela tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>Nesse sentido, confiram-se (grifo nosso):<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006.<br>I. CASO EM EXAME<br>Habeas corpus substitutivo impetrado em favor de Hallan de Sousa Mariano, condenado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 dias-multa. A defesa alega, em síntese, violação de domicílio sem autorização judicial, não participação do paciente nos delitos descritos na sentença, possibilidade de desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas, e pedido de aplicação de regime inicial menos gravoso e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>Há duas questões em discussão: (i) a inadequação do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio; (ii) a existência de flagrante ilegalidade na condenação, que justifique a concessão de ordem de ofício para desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, conforme entendimento consolidado pelo STJ e STF, exceto em casos de flagrante ilegalidade.<br>No caso concreto, a quantidade ínfima de droga (3,3g de maconha) e a ausência de elementos indicativos de tráfico, como petrechos ou outros indícios de mercancia, aliados à declaração do paciente de que é usuário de drogas, configuram flagrante ilegalidade na condenação por tráfico.<br>A jurisprudência recente do STF, ao fixar parâmetros para diferenciar usuários de traficantes, também justifica a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>IV. DISPOSITIVO<br>Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício para desclassificar a conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>(HC n. 823.588/MS, Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024).<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PROVAS DE AUTORIA INSUFICIENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006.<br>1. Admite-se, em recurso especial, a desclassificação do delito quando, para tanto, bastar a revaloração dos fatos e provas delineados no acórdão, como no caso em exame.<br>2. A apreensão de 10g (dez gramas) de cocaína e 25g (vinte e cinco gramas) de maconha indica, neste caso, a configuração do tipo descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, pois, além desses elementos, nada mais foi produzido que sinalize a possível prática do crime de tráfico de entorpecentes.<br>3. Além disso, não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, material para embalar a droga, etc.), e o indivíduo apontado pelos agentes policiais como usuário que teria comprado o entorpecente do réu, não foi ouvido em juízo.<br>4. A condenação pressupõe prova robusta, que indique, sem espaço para dúvida, a existência do crime e a prova de autoria, situação não ocorrente na espécie, em que o Juízo condenatório apoiou-se em uma presunção.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.417.215/RS, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 10/4/2024).<br>Incide, portanto, a Súmula 568 do STJ, segundo a qual: o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante.<br>Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dou-lhe provimento, a fim de desclassificar a conduta imputada ao recorrente para aquela tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, incumbindo ao Juízo da Execução fixar uma das penas previstas na norma em comento (Processo n. 0007890-92.2017.8.14.0045, da Vara Criminal de Redenção/PA).<br>Dê-se ciência ao Juízo de primeiro grau.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 9 G DE COCAÍNA E 9 G DE MACONHA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO CALCADA EXCLUSIVAMENTE NA APREENSÃO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE PETRECHOS OU DE CONTEXTO FÁTICO PRÉVIO QUE INDICASSE DOLO DE DIFUSÃO ILÍCITA. DESCLASSIFICAÇÃO ADEQUADA. PRECEDENTES DESTA CORTE.<br>Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.