DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de PAMELA RAQUEL LEMOS FERRAZ, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul.<br>Conta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 14 anos de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 1.750 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, e 35, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Em sede recursal, o Tribunal de origem deu provimento ao apelo da acusação para condená-la pelo crime de receptação, assim como acolheu o recurso defensivo para absolver a paciente do crime de associação para o tráfico de drogas e redimensionar a sanção final para 9 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão mais pagamento de 811 dias-multa.<br>Neste habeas corpus, alega o impetrante que a condenação anterior, de fatos ocorridos em 2008 e com extinção da punibilidade em 2014, não mais serve para valorar negativamente os antecedentes da paciente.<br>Aduz que a quantidade da droga apreendida não constitui elemento idôneo para afastar o redutor do tráfico privilegiado.<br>Defende, caso a vetorial dos maus antecedentes não seja afastada, que a fração de aumento seja reduzida para 1/6.<br>Requer, assim, o afastamento dos maus antecedentes, redimensionando as sanções dos crimes de tráfico de drogas e de receptação, o reconhecimento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus de ofício.<br>A Corte de origem procedeu da seguinte forma na dosimetria penal:<br>"O Juízo a quo assim dosou a reprimenda (f. 445 e seguintes): "4.1  Pamela Raquel Lemos Ferraz Dosimetria da pena  Tráfico de Drogas Antecedentes: a análise dos antecedentes deve observar 0 disposto no art. 50, inciso LVII, da Constituição Federal, ou seja, considera-se como tal a condenação transitada em julgado que não configure reincidência, sempre observando o principio da não-culpabilidade, conforme é consagrado pela júri a pátria. A ré, neste caso, possui antecedentes negativos, com condenação por crime doloso nos autos no 0012771-22.2008.8.12.0001, o que deve ser considerado como uma circunstância desfavorável. Circunstâncias do crime: observa-se que as circunstancias do crime devem ser valoradas negativamente, dado que a droga era transportada em um veiculo objeto de furto e que estava com as placas adulteradas. Natureza da substância ou do produto: a natureza da droga em questão extrapola a culpabilidade normal ao tipo, visto que 0s réus transportavam, além da maconha, 16 kg (dezesseis quilogramas) de skunk, também conhecida como "supermaconha". Esta substância é produzida em laborat6rio e resulta do cruzamento de vários tipos de maconha, apresentando um maior potencial lesivo à saúde pública. Quantidade da substância ou do produto: a quantidade de droga transportada também deve valorada negativamente, eis que os acusados transportavam 948 kg (novecentos e quarenta e Oito quilogramas) de entorpecentes.<br>Nessas condições, analisadas as circunstâncias judiciais do caput do artigo 59 do C6digo Penal e do artigo 42 da Lei no 11.343/2006, diante da existência de quatro circunstâncias judiciais negativas dentre as 10 (dez) analisadas, fixo a pena-base em 09 anos de reclusão e 900 dias-multa. b) Atenuantes e agravantes (artigos 61 e 65 do Código Penal) Não há atenuantes ou agravantes. c) Causas de diminuição ou aumento de pena Não há causas de diminuição e aumento da Pena. Assim, fixo a PENA DEFINITIVA em 09 anos de reclusão e 900 dias- multa.<br> .. <br>Pena-base. Inicialmente, em relação ao pedido formulado pela Defesa dos Réus de fixação da pena-base em seu mínimo legal ou próximo disso, recorda-se à Defesa que o caso trata de apreensão de quase 1 tonelada de maconha e skunk, de maneira que se estranha referido pedido. Ademais, no tocante à pena-base, tem-se que, na verdade, ao contrário do que sustenta a Defesa, o Juízo a quo foi até benevolente.<br>Na espécie, a elevação da pena-base no quantum determinado pelo Juízo sentenciante - vale dizer, em uma fração imaginária de 1/10 (um décimo) para cada circunstância, não se mostra em nada arbitrária ou desarrazoada, visto que o crime de tráfico de drogas prevê pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e a pena- base restou fixada em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa. Até porque a quantidade de droga foi elevadíssima  mais de 900 quilos de maconha e 16 quilos de skunk. Referidos elementos poderiam, com amparo no princípio da liberdade de motivação do Magistrado devidamente fundamentada, elevar o patamar da reprimenda basilar a patamares superiores, o que se deixa de realizar neste momento porque não houve recurso ministerial. Todavia, concorda-se, pontualmente, com a Defesa dos Réus no sentido de que o vetor das circunstâncias do delito merece ser expurgado. Com efeito, o Juízo a quo entendeu que as circunstâncias do crime devem ser valoradas negativamente, dado que a droga era transportada em um veiculo objeto de furto e que estava com as placas adulteradas". Ocorre que, como se viu, neste Voto os Réus estão sendo condenados pelo crime de receptação, de modo que valoras as circunstâncias em razão desse elemento constituiria bis in idem. Além disso, revelar-se-ia desarrazoado valorar negativamente as circunstâncias em razão da adulteração das placas do veiculo se os Réus foram absolvidos da prática desse tipo penal especifico por não ter Sido demonstrada a ciência, ou mesmo que deveriam saber que o veiculo possuía placas adulteradas. Dessa feita, impõe-se o expurgo da vetorial das circunstâncias do crime na pena basilar. Minorante do tráfico privilegiado (. 40 do art. 33 da Lei 11.343/06). A Defesa dos Réus pretendeu, ainda, a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, 540, da Lei 11.343/06). Quanto ao reconhecimento e aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, 40 da Lei n. 0 11.343/2006, sabe-se que deve ser demonstrado, de maneira inequívoca, o preenchimento de todos os requisitos - cumulativos - para a concessão do beneficio, quais sejam: a primariedade, os bons antecedentes, a não dedicação às atividades criminosas e não integração de organização criminosa.<br> .. <br>Assim para a concessão do privilégio (redução da pena), deve o agente, cumulativamente, ostentar a primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. Todavia, não é o caso dos autos, em que restou demonstrado que os Apelantes dedicava-se à atividade criminosa, pois transportaram relevantíssima quantidade de drogas, ou seja, 932 kg (novecentos e trinta e dois quilogramas) de "maconha" e 16 kg (dezesseis quilogramas) de "skunk"). Ademais, a circunstância da quantidade abissal de drogas já seria elemento a obstar a concessão do benefício postulado (integração em organização criminosa). Conforme o bem destacado pela nobre Procuradoria de Justiça, o Apelante dedicava-se à atividade criminosa, veja-se (f. 483): "No presente caso, tem-se que a grande quantidade de droga (quase uma tonelada de entorpecentes), aliada ao deslocamento dos acusados de Campo Grande a Ponta Porã exclusivamente para realizar o transporte de tal substância e o envolvimento de várias pessoas, são elementos que indicam que os réus possuíam ligação com a criminalidade organizada. E inimaginável que uma organização criminosa confie tal quantidade de entorpecente, de grande valor no mercado ilícito, a indivíduos que não integrem a referida organização, tampouco tenha sua plena confiança, não se tratando, no caso em questão, da figura conhecida por "mula a quem é destinado o beneficio do tráfico privilegiado. "<br>Não fosse isso, é evidente que os Réus dedicavam-se a atividades criminosas, o que se dessoem dos fatos de que transportaram a abissal quantidade de drogas em veículo adrede preparado para tanto (objeto de roubo/furto e com placas adulteradas). Além disso, transportaram massiva quantidade de drogas de valor elevadíssimo, que não seria confiada a qualquer pessoa, circunstância que indica sua incursão no cenário do crime organizado. Assim, a nosso ver, referidas circunstâncias evidenciam que os Réus não são "traficantes de primeira viagem", mas sim fazem do tráfico de drogas seu meio de Vida, dedicando-se à atividade criminosa, decorrendo dai que não podem ser beneficiados com a minorante delineada no 40 do art. 33 da Lei no 11.343/2006, porque não preenchem os requisitos para a seu reconhecimento.<br> .. <br>Assim, por se dedicarem à atividade criminosa, nega-se a concessão do tráfico privilegiado aos Réus. Nova dosimetria da pena. Pamela Raquel Lemos Ferraz. Tráfico de drogas. Na primeira fase, mantendo-se os vetores dos antecedentes, da natureza e quantidade de drogas, fixa-se a pena basilar em 08 anos de reclusão e pagamento de 800 dias-multa, a qual se queda definitiva ante a inexistência de atenuantes, agravantes, causas de diminuição e de aumento de pena. Receptação. Na primeira fase, considerando-se prejudicial à Ré apenas a vetorial dos antecedentes, fixa-se a pena-base em 1 ano, 4 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 11 dias-multa, a qual se queda definitiva ante a inexistência de atenuantes, agravantes, causas de diminuição e de aumento de pena. Concurso material. Somando-se as reprimendas, chega-se à pena total de 9 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 811 dias-multa à razão mínima de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato" (e-STJ, fls. 32-38<br>A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>Como cediço, "não existe critério matemático obrigatório para a fixação da pena-base. Pode o magistrado, consoante a sua discricionariedade motivada, aplicar a sanção básica necessária e suficiente à repressão e prevenção do delito, pois as infinitas variações do comportamento humano não se submetem, invariavelmente, a uma fração exata na primeira fase da dosimetria" (AgRg no HC 563.715/RO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 21/9/2020)<br>Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal.<br>Na hipótese, a Corte de origem, atenta às diretrizes dos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido (932kg de maconha e 16kg de skunk) e os maus antecedentes da paciente (condenação alcançada pelo período depurador), para elevar a pena-base do delito de tráfico de drogas em 3 anos acima do mínimo legal, e os antecedentes, para exasperar a sanção do delito de receptação em 4 meses e 15 dias acima do mínimo legal.<br>De acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, as condenações atingidas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração dos maus antecedentes, nos termos do art. 59, do Código Penal.<br>Quanto ao tema, os seguintes precedentes:<br>"PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DA BUSCA E APREENSÃO. ENTRADA EM DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. FUNDADAS RAZÕES. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL CP). IRRELEVÂNCIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DA PENA BASILAR. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. NOVA PONDERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça STJ consolidou-se no sentido de que o crime de tráfico de entorpecentes na modalidade "ter em depósito" é do tipo permanente, cuja consumação se protrai no tempo, o qual não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância (ut, HC 407.689/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 27/9/2017), inclusive no período noturno, independente de mandado judicial, e desde que haja fundada razão da existência do crime.<br>2. No caso dos autos, não há que se falar em ilicitude da prova colhida na residência do réu, confirmada pela fundada razão da necessidade de realização de busca e apreensão, para averiguar denúncias de mercancia ilícita de entorpecentes praticada naquele local. No caso, os policiais realizaram diligências e constataram a movimentação de pessoas no local/casa onde ocorria comércio de droga.<br>3. O Tribunal a quo considerou que a prática do crime de tráfico restou comprovada, de modo que entender de forma diversa e desclassificar a conduta ou absolver o réu, como pretendido, demandaria o revolvimento das provas carreadas aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial, a teor do óbice da Súmula n. 7 desta Corte.<br>4. O Plenário da Corte Suprema, no julgamento do RE n. 593.818/SC (Repercussão Geral), decidiu por maioria, que "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" (RE 593.818/SC, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO - SESSÃO VIRTUAL, julgado em 18/8/2020, Ata de julgamento publicada no DJe de 1º/9/2020). Firme nesta Corte o entendimento de que as condenações alcançadas pelo período depurador de cinco anos (art. 64, I, do Código Penal - CP) não configuram reincidência, mas são aptas a configurar os maus antecedentes do réu. Inafastável, portanto, a incidência do verbete n. 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ.<br>5. A Corte de origem redimensionou a pena-base ao patamar de 5 (cinco) anos e 7 (sete) meses de reclusão e 560 dias-multa, em razão do decote de 3 vetores desfavoráveis e da negativação das circunstâncias do crime e a configuração dos maus antecedentes, sem piorar a situação do sentenciado. Assim, não acarreta reformatio in pejus a fundamentação emanada pelo Tribunal de origem em julgamento de recurso exclusivo da defesa, porquanto a reprimenda do réu não foi agravada, mas reduzida, mediante nova ponderação das circunstâncias judiciais.<br>6. Agravo regimental desprovido." (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1580188/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 20/10/2020);<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. MAUS ANTECEDENTES. DECURSO DO PERÍODO DEPURADOR. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REINCIDÊNCIA CARACTERIZADA. REGIME MANTIDO. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme ao assinalar que as condenações alcançadas pelo período depurador de cinco anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base.<br>Não há mácula no aumento da segunda fase em razão da reincidência, visto que o período depurador de cinco anos não foi ultrapassado. Apesar de a pena aplicada ser inferior a 4 anos, a reincidência e o registro de maus antecedentes justificariam, em consonância com o art. 33, § 2º, "c", e § 3º do CP, a aplicação do regime inicial fechado. Todavia, diante da ausência de irresignação do Ministério Público, permanece o semiaberto.<br>Incabível a substituição da pena privativa de liberdade ante a ausência do requisito disposto no art. 44, III, do CP.<br>Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 593.502/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 21/10/2020).<br>Contudo, a teoria do direito ao esquecimento foi reconhecida em alguns julgados desta Corte para afastar a configuração dos maus antecedentes quando as condenações utilizadas eram muito antigas, tornadas definitivas há mais de 10 anos.<br>A corroborar esse entendimento:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA. ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE. DIREITO AO ESQUECIMENTO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. AGRAVO MINISTERIAL DESPROVIDO.<br>1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EAREsp n. 1.311.636/MS, alterou sua jurisprudência, assinalando que "eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente" (AgRg no HC n. 500.419/DF, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 6/8/2019, DJe 15/8/2019).<br>2. Ainda que assim não fosse, ou seja, ainda que os registros anteriores tivessem sido considerados na análise da vetorial antecedentes, trata-se na hipótese de antecedentes muito antigos, não se podendo olvidar que a recente jurisprudência desta Corte acerca do tema é no sentido de que, "quanto à aplicação do denominado "direito ao esquecimento",  ..  a avaliação dos antecedentes deve ser feita com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração o lapso temporal transcorrido desde a prática criminosa" (AgRg no HC n. 694.623/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022.)<br>3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 742.824/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022.)<br>"PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL - CP. VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE DEZ ANOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. VIOLAÇÃO AO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. APLICAÇÃO DO REDUTOR COM A NEUTRALIZAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNALDE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. As condenações anteriores transitadas em julgado há mais de dez anos não podem ser levadas em consideração na verificação de maus antecedentes e também não podem ser utilizadas para afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Precedentes.<br>2. A matéria analisada diz respeito apenas à questões de direito, não sendo necessário o reexame fático-probatório dos autos, não se fazendo incidir a Súmula n. 7/STJ.<br>3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 1.922.083/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022).<br>Como se vê, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior posicionaram-se no sentido de que a avaliação dos antecedentes deve ser feita com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração o lapso temporal transcorrido entre a extinção da pena anteriormente imposta e a prática do novo delito.<br>No caso em apreço, o lapso percorrido entre a condenação anterior e o crime dos autos é superior a 10 anos, razão pela qual não se mostra adequado o reconhecimento dos maus antecedentes da ré, devendo tal ser desconsiderado dos crimes de tráfico de drogas e receptação.<br>Especificamente quanto à validade da valoração da quantidade e da natureza dos entorpecentes para exasperar a pena-base do delito de tráfico de entorpecentes em 2 anos acima do mínimo legal, cito os seguintes precedentes desta Corte Superior:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AUMENTO DE 2 ANOS PELA QUANTIDADE DE DROGAS. ART. 42 DA LEI 11.343/06. DESPROPORCIONALIDADE PATENTE NÃO EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADA FUNDAMENTADAMENTE. PRESENÇA DE INDICATIVOS DE DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a aplicação da pena, na primeira fase da dosimetria, não se submete a um critério matemático, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada do juiz, tal como realizado pela Corte a quo.<br>2. O aumento da pena-base do delito de tráfico em 2 anos, em razão da grande quantidade de cocaína apreendida, não revela desproporcionalidade patente a ser revista na via do especial, em se considerando, sobretudo as penas mínima e máxima cominadas e o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06.<br>3. Devidamente fundamentada a negativa da minorante do tráfico privilegiado, pela dedicação à atividade criminosa, a pretendida revisão do entendimento encontra óbice na Súmula 7/STJ. Precedentes.<br>4. Agravo regimental improvido."<br>(AgRg no AREsp 1792930/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 05/03/2021);<br>"REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, § 1º, INCISO I, DA LEI N. 11.343/06. DOSIMETRIA. ELEVADA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA APREENDIDA. EXASPERAÇÃO DA SANÇÃO BÁSICA. POSSIBILIDADE. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MINORANTE DE PENA. INAPLICABILIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. VEDAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 7 E 83 DO STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.<br>1. Sabe-se que a dosimetria da pena é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o quantum ideal da sanção a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado sendo que, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto.<br>2. Sobre o assunto, este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que nos delitos de tráfico a quantidade e a natureza da droga apreendida preponderam sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e autorizam a fixação da pena-base acima do mínimo legal.<br>3. Verifica-se, na espécie, que o magistrado singular exasperou a pena-base com fundamento na expressiva quantidade da substância apreendida, de modo que o Tribunal local, ao concluir pela existência de fundamentação suficientemente apta a lastrear a exasperação da pena-base, alinhou-se à jurisprudência desta Corte Superior de Justiça sobre o tema.<br> .. <br>7. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp 1005371/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/4/2018, DJe 25/4/2018).<br>A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>In casu, a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que, além da quantidade da droga apreendida (932kg de maconha e 16kg de skunk), o modus operandi, em que a paciente e o corréu se deslocaram de Campo Grande até Ponta-Porã/MS para transportar a expressiva quantidade de entorpecentes, com o envolvimento de diversas pessoas, denota a sua habitualidade delitiva e o seu envolvimento com grupo criminoso.<br>Portanto, assentado pela instância antecedente, soberana na análise dos fatos, com fulcro em elementos colhidos nos autos, que a paciente é contumaz na prática delitiva, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.<br>Cito, a propósito, os seguintes precedentes:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. MANTEVE O QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE. DECOTE DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL (CULPABILIDADE). RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NOVA PONDERAÇÃO DOS FATOS E DAS CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE COMETIDO O DELITO. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. VEDAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. RÉU INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REFORMA DO ACÓRDÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME DE PENA. INICIAL FECHADO. QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. AGRAVAMENTO JUSTIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A Corte local manteve o quantum de aumento da pena-base, mediante o decote de uma circunstância judicial (culpabilidade) e sem agravar a situação do réu. De acordo com o entendimento desta Corte, o amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, no exame da questão da dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que cometido o delito. Inocorrência de reformatio in pejus. Precedentes.<br>2. "Sob o aspecto da extensão e da profundidade do efeito devolutivo na apelação, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que é permitido ao Tribunal de origem agregar novos fundamentos para manter a dosimetria fixada em primeiro grau, sem se falar em ofensa ao princípio da reformatio in pejus, desde que se valha de elementos contidos na sentença condenatória e não agrave a situação do réu" (HC 351.239/AM, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/12/2017).<br>3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 está vedada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual - grande quantidade da droga transportada em veículo preparado , restando evidenciado que o paciente integrava organização criminosa. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.<br>4. A quantidade da droga apreendida, aliada aos outros elementos probatórios coligidos aos autos, demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.<br>5. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC 644.423/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 17/09/2021)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PENA-BASE. AUMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. MODUS OPERANDI SOFISTICADO. NÃO INCIDÊNCIA DO REDUTOR DE PENA DA FORMA PRIVILEGIADA. REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. Válido o afastamento da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois a Corte de origem, não apenas apontou a elevada quantidade de droga apreendida, mas sim afirmou que o paciente se dedica a atividades criminosas em razão do modus operandi empregado na conduta de forma extremamente bem elaborada, visando burlar à fiscalização, porquanto a expressiva quantidade de droga (198,5 kg de skunk) estava escondida no fundo falso de veículo destinado à mercancia ilícita.<br>2. Com relação ao aumento da pena-base em razão das circunstâncias do crime quanto ao delito de tráfico de drogas, já decidiu esta Corte que a natureza e expressiva quantidade de drogas (no presente caso trata-se de 198,5 kg de skunk) constitui fundamento idôneo a negativar a referida vetorial, em consonância com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, sendo inadequada a revisão de questões fáticas por meio do habeas corpus.<br>3. Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, especificamente no que diz respeito ao tráfico de drogas, a natureza e a variedade da droga apreendida, desde que associadas a uma quantidade não desprezível, constituem fundamentação concreta apta a justificar a imposição do regime mais severo.<br>4. Agravo regimental improvido."<br>(AgRg no HC 646.417/PR, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021).<br>Cabe salientar que não há que se falar em bis in idem na hipótese, pois há nos autos outros elementos que evidenciam a habitualidade delitiva da paciente no tráfico de drogas além da quantidade e natureza do entorpecente apreendido. Nesse sentido: (AgRg no HC 589.121/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021; AgRg no REsp 1879829/TO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020).<br>Passo à dosimetria da pena.<br>- Do delito de tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006)<br>Fixo a pena-base em 7 anos de reclusão mais pagamento de 700 dias-multa, diante da quantidade e natureza dos entorpecentes, a teor dos arts. 42 da Lei de Drogas e 59 do Código Penal, a qual permanece inalterada nas demais fases, diante da ausência de atenuantes, agravantes, causas de aumento dou de diminuição de pena.<br>- Do crime de receptação (art. 180 do Código Penal):<br>Fixo a pena-base em 1 ano de reclusão mais pagamento de 10 dias-multa, por serem favoráveis as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, a qual fica mantida nas demais fases, ante a ausência de atenuantes, agravantes, causas de aumento dou de diminuição de pena.<br>- Do concurso material:<br>Reconhecido o concurso material entre os delitos, nos termos do art 69 do Código Penal, torno a pena definitiva em 8 anos de reclusão mais pagamento de 710 dias-multa.<br>Quanto ao regime prisional, embora a paciente seja primária e a pena tenha sido estabelecia em 8 anos de reclusão, o modo fechado é o adequado para o início do cumprimento da pena reclusiva, em razão da valoração de circunstância judicial, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.<br>A propósito:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PLEITO DE DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal). Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte, admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso do que aquele que permite a pena aplicada, quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito.<br>2. De acordo os §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, estabelecida a pena acima de 4 (quatro) anos e menor que 8 (oito), em que pese à primariedade do réu, as circunstâncias judiciais desfavoráveis justificam a fixação do regime inicial fechado. Precedentes.<br>3. Dessa forma, com relação ao art. 387, § 2º, do CPP, ainda que realizada a detração penal do período de prisão cautelar mencionado pela defesa, não haveria nenhuma alteração no regime de cumprimento de pena.<br>4. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC 669.635/CE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021)<br>Por fim, estabelecida a sanção em patamar superior a 4 anos, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a teor do art. 44, I, do Código Penal.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar a sanção final da paciente para 8 anos de reclusão e pagamento de 710 dias-multa, mantido o regime fechado.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA