DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de DIEGO DA SILVA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ assim ementado:<br>APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, C. C ARTIGO 40, INCISO V, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA DEFESA.<br>PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE COAÇÃO MORAL IRRESITÍVEL. NÃO COMPROVAÇÃO. VERSÃO ISOLADA DO ACUSADO DESPROVIDA DE SUPORTE PROBATÓRIO. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE DESCABIDA. CONDENAÇÃO MANTIDA.<br>PENA.<br>II. a) PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CONDUTA SOCIAL FAVORÁVEL, VISANDO A REDUÇÃO DA BASILAR. DESCABIMENTO. VETOR RECONHECIDO NA SENTENÇA COMO NEUTRO. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO TEM O CONDÃO DE REDUZIR A PENA.<br>II. b) SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. PRETENSAO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE PREVISTA NO ARTIGO 65, INCISO III, ALÍNEA "C", DO CÓDIGO PENAL, SOB A TESE DE COAÇÃO MORAL PARA A PRÁTICA CRIMINOSA. NÃO ACOLHIMENTO. ALEGAÇÃO NÃO COMPROVADA.<br>II. c) TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO V, DA LEI FEDERAL N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO NA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA DE ADITAMENTO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. AFASTAMENTO DE OFÍCIO. PEDIDO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PREJUDICADO. PENA REDIMENSIONADA.<br>REGIME PRISIONAL INICIALMENTE FECHADO MANTIDO. DE PENA EQUANTUM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (ANTECEDENTES E QUANTIDADE ELEVADA DE DROGA) QUE JUSTIFICAM A MANUTENÇAO DO REGIME MAIS GRAVOSO. ARTIGO 33, §§ 2º E 3º, DO CÓDIGO PENAL.<br>PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM RAZÃO DA ATUAÇÃO EM SEGUNDO GRAU. CABIMENTO.<br>RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, COM MEDIDA DE OFÍCIO E FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e multa, no regime fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, uma vez que estão presentes os requisitos para a incidência da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, porquanto o paciente tem predicados pessoais favoráveis e não há demonstração de que integre organização criminosa ou se dedique à atividade ilícita de modo habitual.<br>Argumenta que a quantidade e variedade da droga apreendida devem incidir na primeira fase da dosimetria da pena e não para obstar o reconhecimento da benesse.<br>Afirma que ficou comprovado que a participação do acusado se resumiu à conduta de "mula" do tráfico.<br>Outrossim, defende que a quantidade de droga apreendida, por si só, não é suficiente para afastar a minorante, pois não se presta a comprovar a dedicação a atividades criminosas ou o vínculo com organizações criminosas.<br>Aduz, ainda, que caso seja reconhecido o tráfico privilegiado, deve ser alterado o regime inicial fixado para o início do cumprimento da pena e substituída a reprimenda por penas restritivas de direito.<br>Além disso, argui que não há fundamentação idônea para fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso considerando o disposto no art. 33, § 2º, do CP, pois as circunstâncias judiciais são favoráveis, tendo sido considerada somente a gravidade abstrata do delito.<br>Por fim, argumenta que foi desconsiderado o disposto no art. 387, § 2º, do CPP, pois a detração do período em que o paciente permaneceu preso cautelarmente autorizaria a fixação de regime inicial mais brando.<br>Requer, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado e, consequentemente, a alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Subsidiariamente, requer que seja alterado o regime inicial de cumprimento da pena.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena:<br>Resta mantido o regime inicialmente fechado.<br> .. <br>Isso porque não se pode ignorar a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis verificadas na primeira fase da dosimetria da pena, notadamente os maus antecedentes e a expressiva quantidade e natureza das substâncias entorpecentes apreendidas (fl. 29).<br>Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e nºs. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito, que no tráfico pode ser avaliada pela quantidade, variedade e espécie de entorpecente apreendido. Havendo condenação por crime de tráfico, ainda dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 sobre duas outras circunstâncias judiciais preponderantes - a natureza e a quantidade de droga - que, se desfavoráveis, autorizam, além da majoração da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena, a fixação de regime mais gravoso quando considerada a sanção imposta (AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024).<br>Nesse sentido, ainda vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; RvCr n. 5.906/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe de 5.6.2024; AgRg no HC n. 895.226/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 898.119/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024.<br>Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elementos idôneos para a fixação do regime fechado, em especial a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, quais sejam os maus antecedentes e a quantidade expressiva de droga apreendida.<br>Além do mais, não há como reconhecer a presença de manifesta ilegalidade quanto às matérias relativas ao reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e da detração do período em que o paciente permaneceu preso cautelarmente para a fixação de regime inicial mais brando pois, do que consta dos autos, não foram apreciadas no acórdão impugnado, o que impede a manifestação desta Corte sobre a questão, sob pena de indevida supressão de instância. Confira-se, a propósito, os seguintes precedentes:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão já transitado em julgado. Diante dessa situação, o writ não deve ser conhecido, pois foi manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte.<br>2. Não há manifesta ilegalidade na dosimetria a reclamar a concessão da ordem, pois a tese suscitada não foi analisada pela Corte local, motivo pelo qual incabível o exame de tal questão, de forma originária, por este Sodalício, sob pena de indevida supressão de instância.<br>3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 888.166/SP, Rel. Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, DJe de 21.6.2024.)<br>PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FUNGIBILIDADE RECURSAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR. FALTA DE JUSTA CAUSA. BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT ORIGINÁRIO NÃO CONHECIDO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. CABIMENTO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Petição recebida como agravo regimental, em homenagem ao princípio da fungibilidade, tendo em vista ausência de previsão legal de pedido de reconsideração. Precedentes.<br>2. As teses suscitadas pela defesa (violação de domicílio, bis in idem na dosimetria da pena e necessidade de alteração do regime prisional) não foram objeto de exame no acórdão impugnado, o que impede o conhecimento dos temas diretamente por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância.<br>3. Não há ilegalidade na decisão do Tribunal de origem que não conheceu do writ originário manejado como substitutivo de revisão criminal. Isso porque a impetração de habeas corpus após o trânsito em julgado da condenação e com a finalidade de desconstituir sentença condenatória definitiva é indevida, sobretudo quando a análise das teses constantes do writ substitutivo demandam revolvimento fático-probatório.<br>4 . Agravo regimental desprovido. (RCD no HC n. 904.224/AM, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024.)<br>Ainda nesse sentido: AgRg no HC n. 818.823/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 22.6.2023; AgRg no HC n. 899.551/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 29.4.2024; AgRg no HC n. 897.496/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 879.253/SP, Rel. Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no HC n. 882.227/RJ, Rel. Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, DJe de 18.32024.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA