DECISÃO<br>Trata-se de agravo contra decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por DANILO GOMES VERÍSSIMO DE SOUSA e WELLITON LOPES, fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim ementado:<br>"Apelação Criminal. Furto qualificado. Art. 155, § 4º, II e IV, do Código Penal. Recursos defensivos. Absolvição por insuficiência probatória inviável. Materialidade e autoria suficientemente comprovadas. Idoneidade da palavra da vítima nos delitos da espécie em consonância com demais provas. Seguros depoimentos dos agentes de segurança. Utilização de uma das qualificadoras como circunstância judicial na primeira fase da dosimetria. Possiblidade, com base na individualização da pena. Aumento da base em relação a Danilo por ter cometido o crime em gozo de liberdade provisória por delito da mesma espécie. Viabilidade do argumento ante maior reprovabilidade da conduta. Regime semiaberto para ambos os réus não comporta abrandamento em face das circunstâncias judiciais desfavoráveis. Benefícios legais incabíveis. Negado provimento aos recursos." (e-STJ, fl. 270)<br>No recurso especial, a defesa apontou violação ao artigo 59 do Código Penal em relação a Danilo, por entender que a pena-base foi recrudescida sem fundamentos idôneos, pois "a culpabilidade do agente não foi acentuada ou intensa e não exorbita ao normal do delito praticado". (e-STJ, fl. 294)<br>Aduziu, também, ofensa aos artigos 33 e 44 do Código Penal, porquanto " os  recorrentes preenchem os dois requisitos legais para o início do cumprimento da pena em regime aberto, ou seja, não são reincidentes, bem como suas penas são inferiores a quatro anos (CP, art. 33, § 2º, "c"). Além disso, as circunstâncias judiciais foram desfavoráveis tão somente em razão das pluralidade de qualificadoras no delito de furto." (e-STJ, fl. 295)<br>Por fim, ressaltou que "o contexto do crime faz com que a substituição por pena restritiva de direitos seja suficiente para a reprovação e prevenção do crime em pauta. Destaca-se que se trata de réu/s primário/s." (e-STJ, fl. 297)<br>O recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 313-315), daí a interposição deste agravo (e-STJ, fls. 320-325).<br>Remetidos os autos a esta Corte Superior, o Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso especial (e-STJ, fls. 355-365).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito.<br>Quanto à dosimetria da pena, o Tribunal de origem assim se manifestou:<br>"Em relação ao réu Danilo Gomes Veríssimo de Sousa:<br>Na primeira fase, utilizada a qualificadora destreza como circunstância judicial, bem como pelo fato de ter cometido o delito em gozo de liberdade provisória concedida nos autos n. 1527967-77.2019.8.26.0228 - fls. 174/175, pela prática do mesmo delito, a pena base foi exasperada na fração de 1/3, resultando em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, no valor mínimo, a qual restou definitiva ante ausência de causas outras de modificação e pena.<br>Havendo duas qualificadoras, nada impede a utilização de uma delas para qualificar o delito e a outra como circunstância judicial desfavorável, como no caso dos autos.<br>Por seu turno, o fato de ter cometido delito em gozo de liberdade provisória pela prática de idêntico delito aumenta a reprovabilidade de sua conduta, pois infringiu a confiança nele depositada pelo Estado.<br>Assim, a fração de exasperação se mostrou adequada ao telado, até módica, porquanto também furtaram celular, aparelho que nos dias atuais tem valor inestimável, trazendo consequências nefastas para as vítimas, que perdem arquivos de trabalho, de família, de intimidade, de estudos, de dados bancários e etc., de modo que, banalizados tais crimes visando referido objeto, a jurisprudência tem admitido acréscimo na pena base em casos da espécie, amparada no vetor consequências. Sem recurso do Legitimado, contudo, nada por modificar, forte no ne reformatio in pejus." (e-STJ, fls. 283-284, destaquei)<br>A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal.<br>In casu, a pena-base foi exasperada ante a valoração de duas circunstâncias judiciais: a culpabilidade e as circunstâncias do crime.<br>Conforme pacífica jurisprudência desta Corte Superior, "a prática de novo crime durante o período de cumprimento de pena imposta em outro processo justifica a elevação da pena-base, diante do menosprezo do réu à ordem jurídica e às decisões judiciais, não configurando bis in idem com as sanções que lhe serão impostas no processo de execução da pena relativa ao delito anterior." (AgRg no HC 891023 / SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 02/04/2024, DJe 08/04/2024).<br>Na hipótese, o Tribunal de origem negativou a culpabilidade, pois Danilo praticou o crime enquanto em gozo de liberdade provisória concedida em ação penal que averigua sua prática de crime idêntico. Dessa forma, estando demonstrada a maior reprovabilidade da conduta, a circunstância judicial deve ser mantida.<br>A propósito:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. FURTO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE: MAUS ANTECEDENTES E CONDUTA SOCIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TESE DE CRIME TENTADO. INCIDÊNCIA DA TEORIA DA AMOTIO. REGIME CARCERÁRIO INICIAL FECHADO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. LEGALIDADE. DETRAÇÃO PENAL. IRRELEVÂNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA RECLUSIVA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS. WRIT PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, ORDEM DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A pena-base foi majorada idoneamente em razão dos maus antecedentes do Agravante, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 593.818/SC, sob a sistemática da repercussão geral, pacificou entendimento no sentido de ser possível valorar negativamente os antecedentes com base em condenações definitivas alcançadas pelo período depurador, conforme ocorreu no caso em apreço. Além disso, inexistiu a alegada pena de caráter perpétuo, tendo em vista que a sanção aplicada nos Autos n. 0072568-46.2008.8.26.0224 foi cumprida em 22/09/2014, o período depurador ocorreu somente 5 (cinco) anos depois (em setembro de 2019) e o crime relacionado ao presente writ foi cometido em menos de 2 (dois) anos (23/07/2021).<br>2. Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a prática de delito durante o cumprimento da pena em regime aberto e em situação análogas, como, por exemplo, enquanto o recluso está no gozo de saída temporária, autorizam o aumento da pena basilar.<br>3. A tese relativa à fração utilizada para aumentar a pena-base não foi apreciada pelo Tribunal a quo, de modo que não pode ser conhecida originariamente por esta Corte, sob pena de supressão de instância.<br> .. <br>7. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC n. 778.116/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 23/3/2023.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA AUTORIA POIS A CONDENAÇÃO TERIA SE DADO COM BASE APENAS NOS RELATOS DA VÍTIMA, QUE NÃO COMPROVAM A AMEAÇA, OU DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE FURTO. IMPOSSIBILIDADE. AMEAÇA COMPROVADA. REVISÃO. INVIABILIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. AGRAVANTE PELO COMETIMENTO DO CRIME ENQUANTO ESTAVA EM CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME ABERTO POR OUTRO DELITO. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA E DEMONSTRAÇÃO DA INDIFERENÇA DO RÉU AO CARÁTER RESSOCIALIZADOR DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. As instâncias de origem reconheceram a existência de elementos de prova suficientes para embasar o decreto condenatório pela prática do crime de roubo, ante a comprovação da autoria e da ameaça. Não há que se falar em condenação com base no depoimento da vítima, cujos relatos não comprovariam que houve a necessária ameaça para a configuração do crime de roubo, uma vez que a ameaça ficou demonstrada.<br>2. Ademais, a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado, de modo a afastar a autoria ou desclassificar a conduta para delito de furto pela suposta ausência de ameaça exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmulas n. 7/STJ e 279/STF).<br>3. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.<br>4. Na espécie, as instâncias de origem estabeleceram a reprimenda básica acima do mínimo legal, considerando desfavorável a circunstância judicial relativa à culpabilidade, tendo em vista que o agravante praticou o crime de roubo durante o período de cumprimento de pena em regime aberto imposta em outro processo. Tal fundamentação se mostra adequada para a exasperação da pena-base, pois anuncia o maior grau de reprovabilidade da conduta do acusado, bem como o menosprezo especial ao bem jurídico violado, além de atestar a imunidade do réu ao caráter preventivo da pena e sua indiferença às decisões judiciais. Precedentes.<br>5. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no AREsp n. 1.951.081/DF, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022; grifou-se.)<br>Ademais, convém salientar que a fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o crit ério utilizado pelas instâncias ordinárias.<br>Assim, não identifico desproporcionalidade no recrudescimento da reprimenda-base, dado que concretamente fundamentadas pelas instâncias ordinárias.<br>Quanto ao regime inicial, confira-se o seguinte trecho do aresto impugnado:<br>"O regime fixado para ambos foi o semiaberto. Regime mais brando não caberia, pela evidente insuficiência.<br>Levando-se em consideração a quantidade da pena imposta, as circunstâncias judiciais desfavoráveis, a comparsaria e a destreza no agir, como profissionais, adequada a estipulação do regime semiaberto, conforme fixado pela sentenciante, ressaltando-se, ainda, em relação a Danilo, ter ele cometido o delito em gozo de liberdade provisória nos autos de outro processo pelo mesmo crime, a evidenciar seu dolo intenso e a contumácia.<br>Incabível, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, uma vez que não restaram preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, mormente os de ordem subjetiva, não sendo socialmente recomendada a benesse no presente caso, também pela clara insuficiência."<br>Sobre a matéria, este STJ entende que a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis pode resultar na imposição de regime mais severo que o correspondente, em abstrato, ao quantum de pena aplicada. Não há, contudo, nenhuma obrigatoriedade nesta operação. Cabe às instâncias ordinárias, no exercício de sua discricionariedade vinculada, a definição do regime inicial mais adequado ao caso concreto, sendo possível manter, para o réu primário, o regime que corresponda ao total de sua pena, segundo os limites do art. 33, § 2º, do CP, mesmo que existam circunstâncias judiciais negativas na primeira etapa da dosimetria da reprimenda.<br>A propósito:<br>"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO TENTADO. REGIME INICIAL SEMIABERTO FIXADO MOTIVADAMENTE NA ORIGEM. PRETENSÃO DE AGRAVAMENTO PARA O REGIME FECHADO. DESCABIMENTO, NA VIA ELEITA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis pode resultar na imposição de regime mais severo que o correspondente, em abstrato, ao quantum de pena aplicada. Não há, contudo, nenhuma obrigatoriedade nesta operação. Cabe às instâncias ordinárias, no exercício de sua discricionariedade vinculada, a definição do regime inicial mais adequado ao caso concreto, sendo possível manter, para o réu primário, o regime que corresponda ao total de sua pena, segundo os limites do art. 33, § 2º, do CP, mesmo que existam circunstâncias judiciais negativas na primeira etapa da dosimetria da reprimenda. Precedentes.<br>2. Para concluir pela insuficiência do regime fixado na origem, seria necessário reexaminar os fatos e provas da causa, o que é inviável nesta instância especial, consoante a Súmula 7/STJ.<br>3. Agravo regimental desprovido".<br>(AgRg no REsp n. 2.033.772/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MERO INCONFORMISMO. PRETENSÃO DE REDISCUTIR MATÉRIA JÁ ENFRENTADA NA DECISÃO AGRAVADA.<br>1. O agravante não logrou êxito em demonstrar qualquer argumento capaz de modificar as razões expostas na decisão ora combatida, em uma nítida tentativa de rediscussão da matéria enfrentada e rechaçada monocraticamente.<br>2. Nos termos do art. 33 do Código Penal, embora a existência de circunstâncias judiciais negativas autorizem a fixação de regime mais grave do que aquele previsto para o quantum da pena fixada, não há obrigatoriedade de que seja sempre estipulado o regime mais severo.<br>3. Agravo regimental improvido".<br>(AgRg no AREsp n. 1.495.751/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 3/9/2019, DJe de 12/9/2019.)<br>Assim, entendo que a respeitável decisão que manteve o regime inicial semiaberto para os réus não se encontra equivocada e, portanto, deve ser preservada, em respeito ao Código Penal Brasileiro, artigo 33, § 2º e 3º, c/c o artigo 59, ambos do Código Penal.<br>Isso porque presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, dado que o furto foi praticado com destreza; ademais, o bem subtraído foi um celular e, consoante descrito no acórdão coator, é um "aparelho que nos dias atuais tem valor inestimável, trazendo consequências nefastas para as vítimas, que perdem arquivos de trabalho, de família, de intimidade, de estudos, de dados bancários e etc.".<br>Com efeito, em que pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, tratando-se de réus com circunstâncias judiciais desfavoravelmente valoradas, não há falar em fixação do regime prisional aberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "c", do Estatuto Repressor.<br>A corroborar tal conclusão, trago à baila os seguintes julgados:<br>"DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra a decisão que negou provimento a recurso especial, mantendo a fixação do regime inicial semiaberto e a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em virtude de maus antecedentes.<br>2. A condenação refere-se a crime de furto qualificado, com pena-base fixada acima do mínimo legal devido à configuração de maus antecedentes, decorrente de condenação por fato anterior ao delito apurado.<br>II. Questão em discussão<br>3. Estabelecer se a presença de circunstância judicial desfavorável impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como justifica a imposição de regime inicial mais gravoso.<br>III. Razões de decidir<br>4. A presença de circunstância judicial desfavorável, como os maus antecedentes, fundamenta a fixação de regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, bem como afasta a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão do art. 44, III, do Código Penal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>5. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: 1. A presença de maus antecedentes fundamenta a fixação de regime inicial semiaberto e afasta a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Dispositivos relevantes citados: CP, art. 33, § 3º; CP, art. 44, III. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 607.497/SC;<br>STJ, EDcl no AgRg no HC 411.239/SP; STJ, AgRg no HC 736.864/SP; STJ, HC 533.870/SP." (AgRg no AREsp n. 2.572.657/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 26/3/2025);<br>"DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que concedeu a ordem de ofício para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa, com regime inicial semiaberto.<br>2. A defesa alega que a imposição do regime semiaberto desconsidera as particularidades do caso concreto e as circunstâncias pessoais do acusado, violando o princípio da dignidade da pessoa humana, e requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se o regime inicial semiaberto é adequado, considerando a quantidade e diversidade das drogas apreendidas, e se há possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>III. Razões de decidir<br>4. A decisão agravada foi mantida com base na análise desfavorável das circunstâncias judiciais, especialmente a quantidade e diversidade das drogas, justificando o regime semiaberto.<br>5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foi considerada insuficiente devido à falta de atendimento do pressuposto subjetivo, conforme art. 44, III, do Código Penal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo regimental improvido.<br>Tese de julgamento: "1. O regime inicial semiaberto é adequado aos condenados a pena inferior a quatro anos quando desfavoráveis as circunstâncias judiciais. 2. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos requer o atendimento do pressuposto subjetivo do art. 44, III, do Código Penal".<br>Dispositivos relevantes citados: CP, art. 33, §§ 2º e 3º; CP, art. 44, III; Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 438.993/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/6/2018; STJ, AgRg no HC 406.339/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/10/2017." (AgRg no HC n. 978.327/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/3/2025, DJEN de 20/3/2025).<br>De igual forma, presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, a substituição da pena não se mostra medida socialmente adequada.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "b", do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA