DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por Município de Porto Alegre, com fundamento nas alíneas a e c, do permissivo constitucional, no qual se insurgiu contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (e-STJ, fls. 209-210):<br>TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. SUJEITO PASSIVO. PRESTADOR DE SERVIÇOS. TOMADOR. DEDUÇÃO. MATERIAIS. BASE DE CÁLCULO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSTO INDIRETO. ART. 166 DO CTN. PROVA DO ENCARGO ECONÔMICO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.<br>1. Na prestação de serviços de construção civil, o prestador de serviços é o contribuinte do ISS e não a tomadora dos serviços. Tem, portanto, o prestador legitimidade ativa ad causam para ajuizar ação de repetição de indébito do ISS pago a maior, ainda que o tributo tenha sido retido na fonte pela tomadora de serviços..<br>2. A inexistência de ação fiscal contra a prestadora dos serviços não se constitui em óbice para o ajuizamento de ação para ver reconhecida a inexigibilidade do ISS sobre os materiais empregados na construção civil, ainda que o tributo tenha sido retido na fonte pela tomadora dos serviços, na forma do artigo 18, § 6º, da Lei Complementar n.º 123/2006.<br>3. O preço dos materiais empregados adquiridos de terceiros ou fornecidos pelo prestador podem ser deduzidos da base de cálculo do ISS. Precedentes do STF e STJ.<br>4. À procedência da ação para ver reconhecida a inexigibilidade do ISS sobre os materiais e os equipamentos empregados na prestação dos serviços descritos no subitem 7.02 da lista de serviços anexa à Lei Complementar n.º 116/2003, basta a juntada das notas fiscais que especificam os valores relativos aos materiais e aos serviços atinentes ao contrato firmado entre a prestadora e a tomadora dos serviços. Não é necessária a prova da sua efetiva utilização na execução dos serviços. Precedente deste TJ.<br>5. Na ação de repetição do indébito de ISS indireto e pago indevidamente, é necessária (I) a comprovação de que não houve repercussão do tributo ou (II) a autorização do contribuinte de fato. Art. 166 do Código Tributário Nacional. Hipótese em que a prova de que o encargo financeiro não foi repassado à tomadora do serviço deverá ser produzida em liquidação da sentença.<br>6. Em se tratando de sentença ilíquida contra a Fazenda Pública, os honorários advocatícios devem ser fixados após a liquidação do julgado. 85, § 4º, do CPC.<br>Recurso provido em parte.<br>Os embargos de declaração opostos foram acolhidos sem efeitos infringentes (e-STJ, fls. 261-262).<br>Nas razões do recurso especial (e-STJ, fls. 276-292), o recorrente alega, além de dissídio jurisprudencial, a violação ao art. 7º, § 2º, I, da Lei Complementar n. 116/2003.<br>Insurge-se, em suma, contra a conclusão do Tribunal de origem em dar provimento à apelação interposta pela ora recorrida, a fim de reconhecer a inexigibilidade do ISS sobre os materiais empregados na prestação dos serviços de construção civil, devendo a prova do cumprimento dos requisitos do art. 166 do CTN ser realizada na fase de liquidação.<br>Sustenta que o acórdão recorrido adotou solução em dissonância ao entendimento da atual jurisprudência desta Corte Superior, segundo o qual "a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, somente sendo possível deduzir o valor do material empregado se este foi produzido pelo próprio prestador fora do local da obra e se foi por ele comercializado com a incidência do ICMS" (e-STJ, fl. 287).<br>Pugna, ao final, pelo provimento do recurso a fim de "impedir a dedução de materiais da base de cálculo do ISS da construção civil, restabelecendo a tributação sobre o preço total do serviço e ou reconhecer a possibilidade de inclusão dos valores de material na base de cálculo do imposto, julgando-se, por conseguinte, improcedente a pretensão de repetição do indébito" (e-STJ, fl. 292).<br>Foram apresentadas contrarrazões às fls. 298-302 (e-STJ).<br>Juízo de admissibilidade positivo (e-STJ, fls. 307-312).<br>Brevemente relatado, decido.<br>Ao dirimir a controvérsia atinente à possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil, o TJRS declinou a seguinte fundamentação (e-STJ, fls. 202-208 - sem grifos no original):<br>3. Pagamento do ISS sobre o valor dos materiais.<br>O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 603.497/MG, Relatora Min. Ellen Grace, julgado em 04 de fevereiro de 2010, admite a discussão da base de cálculo do ISS do material empregado na construção civil, verbis:<br>TRIBUTÁRIO . IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (RE 603497 RG, rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04/02/2010)<br>Recentemente, ao julgar o segundo AgRg no RE 603.497MG, Rel. a Ministra Rosa Weber, Tribunal Pleno, em 29 de junho de 2020, o Supremo Tribunal Federal reafirmou a jurisprudência no sentido de que o valor dos materiais utilizados na prestação do serviço da construção civil deve ser deduzido da base de cálculo do ISS, assentando que "o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, "a", do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil", em acórdão assim ementado:<br> .. <br>Conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, "A dedução do valor dos materiais, utilizados na construção civil, da base de cálculo do ISSQN, conforme previsão do Decreto-lei 406/68 e da Lei Complementar 116/2003, abrange tanto os materiais fornecidos pelo próprio prestador do serviço, como aqueles adquiridos de terceiros. O que importa, segundo o entendimento pretoriano atual, é que os materiais sejam empregados na construção civil , em acórdão assim ementado:<br> .. <br>Na contestação, o Apelado citou a informação fiscal da Secretaria Municipal da Fazenda (SMF), alegando a necessidade de apresentação das guias de recolhimento, dos comprovantes de pagamento do ISS e a apresentação das notas fiscais de aquisição dos materiais (processo originário - evento 09 - CONT1).<br>Sem razão.<br>As notas fiscais juntadas à inicial especificam os valores relativos aos materiais e aos serviços previstos no subitem 7.05 da Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar n.º 116/2003 ("Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)"), constando o destaque do ISS retido pela tomadora dos serviços conforme alíquota do Simples Nacional (processo originário - evento 01 - NFISCAL10).<br>Ademais, conforme já decidiu este Tribunal de Justiça, "uma vez tendo a parte autora discriminado valores a título de materiais no comprovativo fiscal, desinteressa a realização de provas mais pormenorizadas acerca da sua concreta aplicação nos serviços prestados pela empresa, uma vez que competia ao ente municipal fiscalizar a empreitada. O valor global da obra foi devidamente diferenciado entre mão de obra e custo com materiais", conforme se lê do acórdão proferido na Apelação Cível, Nº 70079778072, pela 2ª Câmara Cível, Rel. a em. Des. Laura Louzada Jaccottet, julgado em 29 de maio de 2019, assim ementado:<br> .. <br>O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1131476/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, julgado segundo o rito dos recursos repetitivos, assentou que "O ISS é espécie tributária que admite a sua dicotomização como tributo direto ou indireto, consoante o caso concreto" (REsp 1131476/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, D Je 01/02/2010). Sendo indireto o tributo, a repetição de indébito depende (I) da comprovação de que não houve repercussão do tributo ou (II) da prova da autorização do contribuinte de fato, nos termos do art. 166 do Código Tributário Nacional, verbis:<br>"A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê- lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la".<br>Na espécie, o ISS ostenta natureza indireta, já que o respectivo encargo financeiro é repassado ao tomador do serviço, embutido no custo da atividade empresarial. Assim, a procedência da repetição do tributo pago indevidamente subordina-se à prova de que o contribuinte suportou o ônus financeiro. Já a prova de que o encargo financeiro não foi repassado à tomadora dos serviços, DIA BRASIL SOCIEDADE LIMITA, deverá ser produzida em liquidação da sentença.<br> .. <br>Ante o exposto, voto por dar provimento, em parte, ao recurso para (I) reconhecer a inexigibilidade do ISS sobre os materiais empregados na prestação dos serviços de construção civil, devendo a prova do cumprimento dos requisitos do artigo 166 do Código Tributário Nacional ser realizada na liquidação do julgado, e (II) condenar o Apelado ao pagamento (reembolso) das custas processuais e honorários advocatícios sobre o valor da condenação, postergada a fixação do percentual dos honorários advocatícios na liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil.<br>Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no primeiro julgamento do RE 603.497/MG, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 247), relatado pela Ministra Ellen Gracie, concluiu pela "possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil" (RE 603.497/MG, relatora Ministra Ellen Gracie, DJe 7/5/2010).<br>No entanto, em 2020, no julgamento definitivo do RE 603.497/MG, sob a relatoria da Ministra Rosa Weber, o Supremo Tribunal Federal reafirmou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido da impossibilidade de abatimento dos valores dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto municipal.<br>Nesse contexto, a Primeira Seção deste Tribunal Superior pacificou a tese de que a dedutibilidade da base de cálculo do Imposto Sobre Serviços (ISS) não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil.<br>A propósito, confiram-se os seguintes julgados (sem grifo no original):<br>TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ISS. MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. DISSENSO INTERPRETATIVO NÃO ATUAL. ACÓRDÃO EMBARGADO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 168/STJ.<br>1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se conhece dos embargos de divergência quando o dissídio interpretativo não se mostra atual, nos termos do art. 266, caput, do RISTJ.<br>2. Ambas as Turmas de Direito Público firmaram o entendimento no sentido da impossibilidade de dedução dos materiais empregados na obra da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra ou por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS.<br>3. Agravo interno a que se nega provimento.<br>(AgInt nos EAREsp n. 2.486.358/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 12/2/2025, DJEN de 17/2/2025.)<br>PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS DE VIOLAÇÃO. SÚMULA N. 284/STF. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN DE MATERIAIS PRODUZIDOS NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OU ADQUIRIDOS DE TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. VIA INADEQUADA PARA SE PLEITEAR REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO POR MEIO DE PRECATÓRIO, REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR OU RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA EM ESPÉCIE. MULTA PREVISTA NO ART. 1.021, § 4º, DO CPC/2015. DESCABIMENTO.<br>I - A jurisprudência desta Corte considera que quando a arguição de ofensa ao dispositivo de lei federal é genérica, sem demonstração efetiva da contrariedade, aplica-se, por analogia, o entendimento da Súmula n. 284, do Supremo Tribunal Federal.<br>II - Prevalece na Primeira Seção deste Tribunal Superior a tese de que a dedutibilidade da base de cálculo do ISSQN não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil. Precedentes.<br>III - Esta Corte tem posicionamento consolidado segundo o qual o mandado de segurança não é a via adequada para se postular a repetição do indébito por meio de precatório, requisição de pequeno valor ou restituição administrativa em espécie, servindo, contudo, para se pleitear a restituição ou o ressarcimento do indébito tributário, referente aos últimos cinco anos anteriores à impetração, pela compensação, a ser aferida pela Administração, não se configurando, nessa última hipótese, a utilização do mandado de segurança como ação de cobrança.<br>IV - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.<br>V - Agravo Interno improvido.<br>(AgInt no REsp n. 2.168.111/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 10/2/2025, DJEN de 14/2/2025.)<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. ATENDIMENTO. ISS. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. A questão posta no recurso especial referente à possibilidade de inclusão/exclusão dos materiais empregados na base de cálculo do ISS sobre construção civil é jurídica, dispensando reexame de prova.<br>2. A verificada existência de indicação do artigo de lei federal cuja interpretação é o objeto do dissídio jurisprudencial aventado afasta a alegada deficiência das razões do recurso especial.<br>3. O Supremo Tribunal Federal, em 03/07/2020, ao decidir agravo interno nos autos do RE 603.497/MG, assentou que o juízo de constitucionalidade do art. 9º, § 2º, do Decreto-Lei n. 406/1968 realizado por ocasião do julgamento do Tema 247 não infirma a jurisprudência do STJ então sedimentada sobre a interpretação desse dispositivo legal.<br>4. Essa decisão da Suprema Corte revela que a discussão sobre a caracterização do direito à dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre os serviços de construção civil é exclusivamente infraconstitucional, de modo que, no caso dos autos, não subsiste fundamento constitucional autônomo no acórdão recorrido a ser impugnado, o que afasta a alegação de aplicação do óbice de conhecimento ao recurso especial estampado na Súmula 126 do STJ.<br>5. Diante desse último pronunciamento do Pretório Excelso no julgamento do Tema 247, há que voltar a ser prestigiada a vetusta jurisprudência do STJ segundo a qual a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS.<br>6. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt nos EDcl no AgInt no REsp n. 2.139.698/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 10/2/2025, DJEN de 14/2/2025.)<br>PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. ACÓRDÃO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.<br>I - Na origem, o contribuinte ajuizou ação declaratória, com valor da causa atribuído em R$ 10.000,00 (dez mil reais), em março de 2023, tendo como objetivo a dedução da base de cálculo do ISSQN dos valores dos materiais utilizados na prestação de serviços de concretagem e de construção civil. Na sentença, julgou-se procedente a demanda. A apelação interposta pela Fazenda Pública foi improvida por Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>II - Em 2020, o Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Tema n. 247, RE n. 603.497/MG, deu parcial provimento ao recurso para reafirmar a tese de recepção do art. 9º, § 2º, do DL n. 406/1968 pela Constituição de 1988.<br>III - Naquele julgamento da Suprema Corte, ficou evidenciada a preservação da orientação jurisprudencial que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou no âmbito infraconstitucional acerca da impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 2.486.358/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 29/5/2024;<br>AgInt no RE nos EDcl no REsp n. 1.166.703/MG, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 22/8/2023, DJe de 25/8/2023;<br>REsp n. 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023; AgInt no AREsp n. 1.548.130/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.)<br>IV - Não se olvida que esta Corte Superior tenha precedentes no sentido da possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil (AgRg nos EAREsp n. 113.482/SC, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 27/2/2013, DJe de 12/3/2013).<br>V - Esses julgamentos foram realizados para alinhar ao entendimento do Supremo no ano de 2010 relativo ao primeiro julgamento do RE n. 603.497/MG (Tema n. 247 do STF). No entanto, no julgamento definito em 2020, o STF reafirmou a jurisprudência do STJ no sentido da impossibilidade de abatimento dos valores dos materiais. Desse modo, impõe-se a reforma do acórdão recorrido, que aplica entendimento não compatível com a jurisprudência recente do STJ e do STF, para julgar improcedente a ação.<br>VI - Correta a decisão que deu provimento ao recurso especial para, reconhecendo a impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS in cidente sobre serviço de concretagem não tributados pelo ICMS, reformar o acórdão recorrido e, por conseguinte, julgar improcedente o pedido exordial.<br>VII - Agravo interno improvido.<br>(AgInt no REsp n. 2.164.317/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 4/12/2024, DJEN de 9/12/2024.)<br>Desse modo, imperiosa a reforma do acórdão recorrido.<br>Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para, reconhecendo a impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil, reformar o acórdão estadual, restabelecendo a sentença que julgou improcedentes os pedidos deduzidos na inicial, inclusive no tocante à distribuição dos ônus sucumbenciais.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS DE MATERIAIS PRODUZIDOS NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OU ADQUIRIDOS DE TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA AO ENTENDIMENTO DESTA CORTE SUPERIOR. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.