DECISÃO<br>Trata-se de agravo contra decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por ROGÉRIO MENDES DA SILVA, com fundamento no art. 105, inc. III, alínea "a", da Constituição Federal, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>No recurso especial inadmitido, a parte apontou, resumidamente, violação ao seguintes dispositivos normativos: "(i) Art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e 386, VII, do Código de Processo Penal: é o caso de restabelecimento da sentença absolutória; (ii) Art. 59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343/06: é o caso de redução da pena base; (iii) Art. 33, §4º, da Lei 11.343/06: é o caso aplicação do referido redutor no grau máximo, fixando-se o regime aberto e substituindo-se por PRD; (iv) Art. 33, 2º, "b" do Código Penal: é o caso de fixação do regime semiaberto." (e-STJ, fl. 282)<br>Salientou, quando ao pleito absolutório, que "(i) um policial nada se lembrava dos fatos; (ii) o outro policial apenas presumiu a prática do tráfico de drogas, nada apresentando de concreto quanto à prática da mercancia ilícita, sequer sabendo dizer se o acusado foi apreendido com a droga." (e-STJ, fl. 284)<br>Requereu, portanto, seja absolvido o réu, ou reduzida sua pena e abrandado o regime inicial.<br>O recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 312-314), ao que se seguiu a interposição deste agravo (e-STJ, fls. 319-322).<br>Remetidos os autos a esta Corte Superior, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do agravo (e-STJ, fls. 349-353).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito.<br>Quanto à condenação pelo crime de tráfico de drogas, a Corte de origem assim se manifestou:<br>"No mérito recursal, a reversão do decreto absolutório, com a consequente condenação do réu pela incursão no crime do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 é medida impositiva.<br>Compreendeu a Meritíssima Magistrada sentenciante que a prova testemunhal foi insuficiente para lastrear o édito condenatório, porque "um dos policiais alegou que viu o acusado na companhia de outras pessoas" e "pressupôs que estava em atitude típica de tráfico de drogas, mas não disse qual era esta atitude", enquanto o outro policial não se lembrou dos fatos e apenas descreveu o que leu no boletim de ocorrência.<br>De fato, a testemunha policial Brian Raimo Oliveira de Almeida, ouvida em juízo, admitiu prontamente que não se recordava dos acontecimentos em apuração e apenas conseguiria contribuir com o deslinde do feito a partir da leitura do boletim de ocorrência (cf. gravação de fl. 178).<br>Contudo, a mesma situação não ocorreu com a segunda testemunha, policial Humberto Borcatto Neto, que narrou o ocorrido de forma detalhada e suficiente para comprovar a prática delitiva pelo acusado (cf. gravação de fl. 165).<br>Relatou o policial Humberto em juízo que na data dos fatos realizavam patrulhamento em local conhecido pela intensa venda de drogas, quando, numa viela, depararam-se com alguns indivíduos (não se lembro da quantidade). Disse ter visualizado o momento em que um deles entregava dinheiro e o outro, identificado posteriormente como Rogério, lhe entregava "algo"; aduziu ter distinguido o réu porque ele vestia um agasalho do time de futebol Corinthians. Ao notarem a aproximação policial, os indivíduos suspeitos se evadiram, mas durante breve perseguição Rogério caiu e, assim, foi abordado, localizando-se com ele as porções de drogas. Afirmou não lembrar se os tóxicos estavam armazenados em uma sacola de plástico ou num estojo/pochete (cf. gravação de fl. 165).<br>O depoimento do policial Humberto encontra plena consonância com a narrativa por ele prestada na fase investigativa (fl. 05).<br>Evidentemente, dado o transcurso de lapso superior a três anos entre a prisão em flagrante e a realização da audiência de instrução, a testemunha não recordou de minúcias envolvendo a abordagem, as quais, todavia, recaíram sobre fatos periféricos dos acontecimentos, quais sejam a quantidade de indivíduos inicialmente observados e o recipiente utilizado para a guarda das drogas pelo réu.<br>No restante, o depoente foi firme quanto aos esclarecimentos prestados, demonstrando exaustivamente a incursão do acusado no crime de tráfico de drogas.<br>Não se pode ignorar, ainda, a prova documental que instrui o presente feito, consistente no auto de prisão em flagrante (fl. 01), no auto de exibição e apreensão (fls. 07/08) e nos laudos periciais de constatação preliminar (fls. 21/24), do exame químico-toxicológico (fls. 139/142) e de descrição da bolsa encontrada e apreendida em poder do acusado (fls. 143/145), a qual imprime veracidade ao depoimento do policial militar Humberto.<br>É certo, ademais, que parte das premissas empregadas pela Magistrada para absolver o réu não se sustentam, a exemplo da afirmação de que o policial Humberto "pressupôs" a atitude típica de tráfico de drogas, sem descrevê-la. Afinal, a testemunha disse, com segurança, que visualizou o momento em que Rogério entregou algo a outro indivíduo ali presente, não se tratando, pois, de suposição elaborada pelo agente público. Frise-se, por fim, que nem sequer há contraposição de narrativa no presente feito, pois o réu se manteve em silêncio na fase policial e, em juízo, tornou-se revel. Logo, a totalidade das provas produzidas no curso da ação penal favorece a versão acusatória, demonstrando a prática do tráfico de drogas pelo acusado.<br>Saliente-se que a finalidade comercial dos tóxicos encontrados em poder do réu foi amplamente demonstrada a partir das circunstâncias envolvendo a abordagem, consubstanciadas na quantidade, variedade e forma de acondicionamento das substâncias, na visualização de atos de efetiva mercancia e na constatação de ser o local conhecido nos meios policiais pelo intenso fluxo de venda de drogas, afastando o disposto no artigo 28, caput, da Lei nº 11.343/06, nos termos do §2º deste mesmo dispositivo legal.<br>Presentes, portanto, as elementares do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, passa-se à dosagem das penas, respeitado o efeito devolutivo estrito inerente aos recursos interpostos pelo Ministério Público." (e-STJ, fls. 261-264, destaquei)<br>Do trecho acima colacionado, verifica-se que a prova testemunhal, somada ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão impugnado, demonstra que o ora agravante praticava mesmo o tráfico ilícito de entorpecentes.<br>Destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que, "para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).<br>Vale anotar, ainda, que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.<br>A Corte de origem ressaltou que os policiais realizavam uma incursão em ponto já conhecido como habitual do tráfico, quando avistaram o réu entregando algo a um indivíduo em movimentação típica da venda de drogas. Feita a abordagem do réu, com ele foi encontrada grande quantidade de drogas diversas.<br>Ainda, convém frisar que, conforme pacífica jurisprudência desta Corte Superior, "é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva para lastrear o édito condenatório, desde que corroboradas por outras provas produzidas em juízo, sob crivo do contraditório e da ampla defesa." (AgRg no AREsp n. 2.279.196/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 16/4/2024, DJe de 23/4/2024).<br>Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela absolvição do réu, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ.<br>Cito, a propósito:<br>"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. OFENSA AO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. INEXISTÊNCIA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA. DESCLASSIFICAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE DE REEXAME APROFUNDADO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DOSIMETRIA DA PENA. REFORMATIO IN PEJUS E BIS IN IDEM . NÃO OCORRÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. REVISÃO DO PATAMAR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Não se constatou ofensa ao art. 619 do CPP, pois o aresto recorrido examinou todas as questões trazidas pelo recorrente, não havendo que se falar em omissão ou contradição no julgado.<br>Ressalta-se que "omissão no julgado e entendimento contrário ao interesse da parte são conceitos que não se confundem" (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1.129.183/DF, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/8/2012).<br>2. O TJ entendeu pela manutenção da condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, baseando-se nas provas orais e documentais produzidas na instrução processual. O acolhimento da pretensão recursal, no sentido de absolvê-lo por falta de provas ou de desclassificar a conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, demandaria necessariamente o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, tarefa que encontra óbice na Súmula n.<br>7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ.<br> ..  7. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 1.990.569/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Segundo a jurisprudência desta Corte, "o indeferimento fundamentado de pedido de produção de prova não caracteriza constrangimento ilegal, pois cabe ao juiz, na esfera de sua discricionariedade, negar motivadamente a realização das diligências que considerar desnecessárias ou protelatórias" (HC n. 198.386/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, 5ª T., DJe 2/2/2015).<br>2. No caso, as instâncias antecedentes indeferiram, de forma motivada, as provas pretendidas pelo recorrente porque não ficou demonstrada a indispensabilidade da prova pretendida na ação penal, pois as testemunhas confirmaram ser o réu o motorista do veículo que evadiu da presença policial, especialmente porque houve a apreensão da sua CNH no interior do veículo.<br>3. As instâncias ordinárias concluíram pela existência de elementos concretos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas. Assim, para entender-se pela absolvição do réu, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível em recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do STJ.<br>4. A dosimetria da pena configura matéria restrita ao âmbito de certa discricionariedade do magistrado e é regulada pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade.<br>5. Além de serem concretos os fundamentos mencionados e atinentes às peculiaridades do caso (fuga do local mediante condução de veículo em alta velocidade por longa distância e com risco a terceiros, transporte intermunicipal e a expressiva quantidade droga apreendida), não houve nenhuma desproporcionalidade no aumento da pena-base.<br>6. Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no AREsp n. 2.464.490/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 30/8/2024; grifou-se.)<br>"PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. NÃO RECONHECIMENTO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EVIDENCIAM ENVOLVIMENTO DA AGRAVANTE COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. In casu, as instâncias ordinárias consideraram que o acervo probatório é firme para subsidiar a condenação da agravante pelo delito de tráfico de drogas, especialmente a partir da prova oral produzida.<br>2. A mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado, de sorte a absolver a ré pelo delito de tráfico de entorpecentes, exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, conforme o disposto na Súmula n. 7/STJ. Precedentes.<br>3. O reconhecimento da atenuante genérica prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal exige que o réu confesse os fatos pelos quais está sendo devidamente processado. No caso dos autos, a agravante, em seu depoimento, negou que tinha ciência de que transportava entorpecente em sua bagagem.<br>4. A aplicação do tráfico privilegiado na fração de 1/6 foi correta, pois a complexidade da operação de transporte do entorpecente, envolvendo viagens internacionais incompatíveis com a condição financeira da ré, dentro do contexto circunstancial analisado pelo Tribunal de origem, mostrou-se apta a demonstrar a dedicação da ora agravante ao crime, condição que poderia até impedir a concessão da causa redutora legal pleiteada. Assim, considerando que as instâncias ordinárias concederam a minorante em seu patamar mínimo, não há ilegalidade a ser sanada no ponto.<br>5. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no AREsp n. 2.431.325/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024; destacou-se.)<br>Quanto à dosimetria penal, extrai-se o seguinte do acórdão impugnado:<br>"Na primeira fase, com base no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, elevo as penas-base em 1/6 (um sexto) em razão da quantidade, da natureza e da diversidade de drogas apreendidas com o acusado.<br>Com efeito, Rogério levava consigo o total de duzentas e onze porções de substâncias ilícitas das mais variadas naturezas cocaína em pó, cocaína sob a forma de "crack", "skunk", "haxixe" e "maconha" extrapolando, e muito, a elementar inerente ao tipo penal, de forma a colocar em grave perigo o bem jurídico tutelado (saúde pública).<br>O cálculo totaliza 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.<br>Na segunda fase, não incidem agravantes e atenuantes sobre as penas intermediárias. A despeito da alegação ministerial, o acusado não é reincidente, porque a condenação registrada na certidão criminal à fl. 175 remete a fato posterior ao crime ora em apuração. Portanto, não configura reincidência, a teor do disposto no artigo 63 do Código Penal, tampouco maus antecedentes. N<br>a terceira fase, torno definitivas as penas.<br>Anoto não ser cabível o reconhecimento do privilégio disposto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 porque, a despeito da primariedade, da ausência de maus antecedentes e da falta de provas da participação em organização criminosa, evidenciou-se a dedicação do réu ao narcotráfico.<br>Isso porque, conforme adiantado, seis dias depois de praticar o tráfico de drogas em apuração, no mesmo bairro onde fora preso em flagrante pelos policiais, Rogério foi novamente abordado em poder de drogas destinadas ao tráfico. Não se trata, ademais, de ação penal em curso, mas sim de processo com condenação transitada em julgado (fl. 175), no qual, inclusive, já lhe foi concedido o redutor em questão.<br>Conquanto, de fato, a mencionada condenação não configure reincidência ou maus antecedentes, ela confere suficiente segurança de que, à época dos fatos, o apelado se dedicava à prática da venda espúria de drogas, não fazendo jus, portanto, ao redutor.<br>Some-se ao argumento acima exposto que a quantidade de drogas localizada em poder do réu igualmente denota o seu envolvimento intenso com o narcotráfico, afinal grupos criminosos jamais confiariam a um completo desconhecido a venda de tantas porções de tóxicos." (e-STJ, fls. 264-265)<br>A  individualização  da  pena  é  uma  atividade  em  que  o  julgador  está  vinculado  a  parâmetros  abstratamente  cominados  pelo  legislador,  sendo-lhe  permitido,  entretanto,  atuar  discricionariamente  na  escolha  da  sanção  penal  aplicável  ao  caso  concreto,  após  o  exame  percuciente  dos  elementos  do  delito,  e  em  decisão  motivada.  Destarte,  cabe  às  Cortes  Superiores,  apenas,  o  controle  de  legalidade  e  da  constitucionalidade  dos  critérios  utilizados  no  cálculo  da  pena.<br>Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal.<br>In casu, embora as circunstâncias do art. 42 da Lei de Drogas sejam elencadas como preponderantes, o recrudescimento da pena-base pautada na negativação da vetorial relativa à quantidade da droga mostra-se excessivo, pois apreendida quantidade não excessiva de drogas: 11,8g de crack, 31,95g de cocaína, 32,9g de skunk, 174,4g de maconha e 2,8g de haxixe. Com efeito, o entendimento sedimentado desta Corte Superior autoriza o magistrado ordinário a aplicar a sanção que julgar necessária e suficiente, mas desde que o faça pautada na discricionariedade motivada.<br>A seguir confira julgados similares desta Corte em que se reconheceu a ilegalidade da dosimetria, em razão da desproporcionalidade na majoração da pena-base:<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO. VIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. EMAS NÃO EXAMINADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA DO ENTORPECENTE. "CRACK". RAZOÁVEL QUANTIDADE APREENDIDA.<br>DESPROPORCIONALIDADE NO INCREMENTO. REPRIMENDA APLICADA AO TRÁFICO DE DROGAS REDUZIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.<br>2. As alegações de nulidade da ação penal, sob o argumento de ilegalidade da prova em razão da violabilidade de domicílio, bem como da aplicação do princípio da consunção entre os delitos de tráfico de drogas, associação para o tráfico e posse ilegal de munição, não foram enfrentadas pelo Tribunal a quo, conforme ressai do acórdão impugnado, razão pela qual este Superior Tribunal de Justiça não pode examinar os temas, sob pena de indevida supressão de instância.<br>3. Estabelece o art. 42 da Lei nº 11.343/06 que a natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida são circunstâncias preponderantes na fixação da pena base para o delito de tráfico de drogas.<br>4. No caso, a apreensão de 26g (vinte e seis) gramas de "crack" não justifica, por si só, o aumento da pena base em excessivos 2 (dois) anos.<br>5. Assim, como a única circunstância negativa foi a natureza do entorpecente apreendido (crack), o aumento da pena-base em relação ao tráfico de drogas deverá ser de 1 (um) ano, totalizando 6 (seis) anos de reclusão, mantidos os demais termos da sentença e do acórdão de apelação.<br>6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena base fixada para o delito de tráfico de drogas." (HC 438.880/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 01/08/2018).<br>"PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DOBRO. ÚNICA CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA. QUANTIDADE DA DROGA. DESPROPORCIONALIDADE. CAUSA DE AUMENTO RELATIVA À INTERESTADUALIDADE DO DELITO. EFETIVA TRANSPOSIÇÃO. DESNECESSIDADE. INCIDÊNCIA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVISÃO. VIA IMPRÓPRIA. PRECEDENTES DO STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.<br>2. A jurisprudência tem admitido, em caráter excepcional, o reexame da aplicação das penas em habeas corpus em casos de manifesta violação aos critérios dos arts. 59 e 68, ambos do CP, sob o aspecto da ilegalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica.<br>3. Mostra-se desproporcional a exasperação da pena-base no dobro do mínimo legal, por conta de uma única circunstância judicial desabonadora. Se a circunstância, no entanto, revelar especial reprovabilidade, o aumento mínimo de 1/6 também não se mostra razoável.<br>4. Tendo em vista as peculiaridades do caso concreto, notadamente a elevada quantidade de droga apreendida (186,86 kg de maconha) e as disposições do art. 42 da Lei 11.343/06, prudente a exasperação da pena do delito de tráfico no patamar de 1/2.<br>5. Consoante iterativa jurisprudência, para a incidência da majorante do inciso V do art. 40 da Lei de Drogas, é irrelevante que haja a efetiva transposição da divisa interestadual, sendo suficiente a comprovação de que a substância entorpecente tinha como destino localidade em outro estado da Federação.<br>6. A quantidade e a natureza da droga podem justificar a não aplicação da minorante prevista no art. 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando demonstrarem a dedicação à atividade criminosa.<br>7. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem, de ofício, apenas para reduzir a pena-base, tornando as penas definitivas em 8 anos e 2 meses de reclusão e 750 diasmulta." (HC 374.593/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 21/11/2016).<br>Quanto ao reconhecimento do privilégio no tráfico, o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.<br>Assim, para o reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>Ademais, registre-se que a Terceira Seção em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena. In verbis:<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA.1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original).3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria.5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado: Tese As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015. Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021).8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021).9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha).10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa." (HC n. 725.534/SP, minha relatoria, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1/6/2022.)<br>Contudo, a jurisprudência desta Corte de Justiça é no sentido de que a quantidade e a qualidade da droga apenas podem ser utilizadas para o afastamento da minorante em comento, quando esses vetores forem conjugados com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.<br>A propósito:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO NAS PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM .REGISTRO DE AÇÕES PENAIS NÃO TRANSITADAS EM JULGADO. CONFISSÃO INFORMAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE OCUPAÇÃO LICITA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS PRESUMIDA REINCIDÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO DO FEITO. INVIABILIADE DE AFERIÇÃO DA POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DO TEMA. VEDAÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena. 3. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 4. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ). 5. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 6. A dedicação do agente a atividades criminosas não se presume a partir da análise unicamente da natureza ou da quantidade ou da qualidade da droga apreendida; da mesma forma, configura constrangimento ilegal a redução da fração de diminuição de pena. 7. Configura constrangimento ilegal por caracterizar bis in idem a valoração do vetor quantidade/nocividade de droga para exasperar a pena base e para afastar o tráfico privilegiado 8. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). . 9. O desemprego ou ausência de comprovação de exercício de ocupação lícita não implicam presunção de dedicação à narcotraficância (HC 665.401/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 16/6/2021). 10. Considera-se "inidôneo o reconhecimento da dedicação criminosa com suporte em confissão informal" (AgRg no HC n. 484.669/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 11/6/2019). 11. Quando as matérias suscitadas no agravo regimental, além de representarem indevida inovação recursal, não tenham sido objeto de análise pelo tribunal de origem, não são passíveis de conhecimento pelo STJ, sob pena de indevida supressão de instância, com explícita violação da competência originária para o julgamento de habeas corpus (art. 105, I, c, da Constituição Federal). 12 . Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 625.804/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)<br>Na espécie, observo que as instâncias ordinárias obstaram o privilégio em razão da quantidade de drogas apreendida, e pelo fato de o réu responder a outro processo criminal.<br>Todavia, esses elementos não se mostram idôneos para afastar o prilvilégio.<br>No caso, em que pese a diversidade das drogas, a mera referência a este vetor, sem destaque a circunstâncias indicativas de condutas repetidas na atuação da mercancia, é insuficiente para demonstrar que o agravante se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.<br>Outrossim, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça já firmou no Tema Repetitivo 1139 a tese de que é inadmissível a utilização de ações penais em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sob pena de violação do princípio da presunção da inocência.<br>Conforme pacífica jurisprudência desta Corte Superior, " a  existência de condenação anterior pela prática do crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas não gera nem maus antecedentes nem reincidência." (AgRg no REsp n. 2.101.730/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024).<br>Cito, a propósito:<br>"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DOSIMETRIA. AGRAVANTE DO ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE APROVEITAMENTO DA PANDEMIA PARA A PRÁTICA DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAR AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REDUÇÃO DA PENA E FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. I. CASO EM EXAME<br>1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que manteve a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006), com pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, e 680 dias-multa. A defesa alega insuficiência probatória, ausência de conexão entre o crime e o estado de calamidade pública, e fundamentação inidônea para o afastamento do tráfico privilegiado.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há três questões em discussão: (i) verificar se houve insuficiência probatória para a condenação; (ii) avaliar a aplicação da agravante do estado de calamidade pública; e (iii) analisar a fundamentação para o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, considerando a existência de ações penais em curso.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br> .. <br>5. Quanto ao afastamento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), a jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que inquéritos e ações penais em curso não podem ser considerados para impedir o benefício, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência. A dedicação a atividades criminosas deve ser comprovada por outros elementos concretos. No caso, a existência de ação penal pendente de trânsito contra o recorrente não constitui fundamento válido para afastar o redutor.<br>6. Considerando que o réu é tecnicamente primário, com a quantidade de droga apreendida totalizando 6,39g de cocaína, e ausentes outros elementos que demonstrem sua dedicação ao tráfico, deve ser aplicada a causa de diminuição de pena na fração de 2/3.<br>IV. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO."<br>(REsp n. 2.026.372/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJe de 23/12/2024.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RECONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O escopo da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal.<br>2. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu, através do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), que " a  utilização supletiva desses elementos  natureza e da quantidade da droga apreendida  para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa".<br>3. Inquéritos policiais e/ou ações penais em curso tampouco constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor em questão, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.<br>4. Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no REsp n. 2.007.014/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 7/11/2024.)<br>Assim,  à  míngua  de  elementos  probatórios  que  indiquem  a  dedicação  do  réu  em  atividade  criminosa,  é  de  rigor  a  aplicação  do  redutor  do  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006  no  grau  máximo considerando a quantidade não excessiva de drogas apreendidas.<br>Passo à nova dosimetria da pena.<br>Na primeira fase, fixo a pena-base no mínimo legal.<br>Na segunda fase, ausentes atenuantes ou agravantes.<br>Na  terceira  fase,  aplico  a  causa  de  diminuição  de  pena  prevista  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006  em  2/3,  de  modo  que  a  pena  definitiva  fica  estabelecida  em  1  (um)  ano  e  8  (oito)  meses  de  reclusão  e  pagamento  de  166  (cento e sessenta e seis) dias-multa.<br>Abrandada a sanção reclusiva, o regime prisional também deve ser revisto. Estabelecida a pena definitiva inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e havendo as instâncias ordinárias considerado as circunstâncias judiciais favoráveis ao ora agravante, o regime aberto é o mais adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.<br>Pelos mesmos motivos acima delineados, procedo à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, que deverão ser delineadas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.<br>No que tange à análise dos requisitos atinentes ao ANPP, instituto inovador de índole pré-processual, introduzido pela Lei 13.964/2019 (denominada "Pacote Anticrime"), cabe ressaltar que se trata de uma medida que, conquanto represente importante avanço no paradigma da justiça criminal consensual, exige o preenchimento de requisitos rigorosamente delineados pelo legislador, conforme disposto no caput do art. 28-A do CPP. Entre os requisitos legais, destacam-se a necessidade de: (i) tratar-se de crime cometido sem violência ou grave ameaça, cuja pena mínima seja inferior a 4 anos; (ii) a confissão formal e circunstancial do investigado acerca dos fatos; e (iii) a constatação da suficiência e adequação da medida para a reprovação e prevenção do crime, de modo a assegurar a devida resposta estatal à conduta infracional.<br>Ademais, o § 2º do art. 28-A impõe como causa impeditiva para a celebração do acordo a reincidência ou a prática de conduta criminal habitual, reiterada ou de natureza profissional, elementos que se revelam incompatíveis com a finalidade do instituto, o qual visa, de forma preponderante, à resolução consensual de casos de menor gravidade, com vistas a reduzir o estigma da persecução penal e a onerosidade do sistema judicial, sem prejuízo do princípio da legalidade penal.<br>Como já destacado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 185.913/DF, firmou relevante entendimento acerca da matéria, fixando a seguinte tese:<br>"1. Compete ao membro do Ministério Público, no exercício de seu poder-dever, e de forma devidamente motivada, avaliar o preenchimento dos requisitos legais para a negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do controle jurisdicional e do controle interno; 2. Admite-se a celebração do ANPP em processos já em andamento na data da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, mesmo na ausência de confissão anterior do réu, desde que o pedido tenha sido formulado antes do trânsito em julgado da decisão; 3. Nos processos penais em andamento, nos quais, em tese, seria possível a negociação do ANPP, e este ainda não tenha sido ofertado ou devidamente fundamentada a recusa, o Ministério Público, de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado, deverá se manifestar na primeira oportunidade."<br>Ao assim decidir, o Supremo Tribunal Federal consagra uma interpretação que busca harmonizar os princípios da segurança jurídica e da proporcionalidade, permitindo a retroatividade do ANPP desde que presentes os requisitos legais.<br>Seguindo, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça adequou o seu entendimento ao Tema n. 1.098, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, destacando a possibilidade de oferecimento do ANPP nos processos em andamento na data do julgamento do habeas corpus pelo Suprema Corte, até o trânsito em julgado da condenação. Segue a ementa do acórdão:<br>"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NORMA DE CONTEÚDO HÍBRIDO (PROCESSUAL E PENAL). POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA A PROCESSOS EM CURSO NA DATA DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.964/2019, DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO A CONDENAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e na Resolução STJ n. 8/2008. 2. Delimitação da controvérsia: "(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia". 3. TESE: 3.1 - O Acordo de Não Persecução Penal constitui um negócio jurídico processual penal instituído por norma que possui natureza processual, no que diz respeito à possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal, e, de outro lado, natureza material em razão da previsão de extinção da punibilidade de quem cumpre os deveres estabelecidos no acordo (art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal - CPP). 3.2 - Diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma penal benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação. 3.3 - Nos processos penais em andamento em 18/09/2024 (data do julgamento do HC n. 185.913/DF pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal), nos quais seria cabível em tese o ANPP, mas ele não chegou a ser oferecido pelo Ministério Público ou não houve justificativa idônea para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo no caso concreto. 3.4 - Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir de 18/09/2024, será admissível a celebração de ANPP antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura do acordo, no curso da ação penal, se for o caso. 4. CASO CONCRETO: Situação em que, ao examinar apelação criminal interposta por dois réus, ambos condenados, no primeiro grau de jurisdição, por infração aos arts. 171, § 3º, c/c art. 14, II, do Código Penal, art. 297 e 298 do Código Penal, o TRF da 4ª Região decidiu, em preliminar, determinar a remessa do feito ao juízo de origem para verificação de eventual possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal, julgando prejudicado o recurso defensivo. Entendeu o TRF que o art. 28-A do CPP possui natureza híbrida e deveria retroagir para alcançar os processos em fase recursal. Constatou, também que os delitos imputados aos recorrentes não haviam sido cometidos com violência ou grave ameaça e que as penas mínimas em abstrato dos delitos imputados a ambos os réus, mesmo somadas, não ultrapassavam o limite de 4 (quatro) anos previsto no art. 28-A do CPP. Inconformado, o órgão do Ministério Público Federal que atua perante a 4ª Região interpôs recurso especial sustentando, em síntese, que a possibilidade de realização de acordo de não persecução penal trazida pela novel legislação deve-se restringir ao momento anterior ao recebimento da denúncia. 5. Recurso especial do Ministério Público Federal a que se nega provimento. (REsp n. 1.890.343/SC, relator Miistro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 23/10/2024.)<br>Diante deste novo parâmetro interpretativo, cumpre observar que, no caso em apreço, estão presentes, em tese, os requisitos que autorizam a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal, haja vista que: (i) o delito em questão não envolveu violência ou grave ameaça; (ii) a pena mínima cominada ao crime é inferior a 4 anos; (iii) o réu não é reincidente em crime doloso (eSTJ, fls. 1.656-1.657); e (iv) existe a possibilidade de confissão formal por parte do acusado.<br>Tal constatação, portanto, demonstra a viabilidade da celebração do ANPP.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, III, "a" e "c", do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nesta extensão, dar-lhe provimento, a fim de reduzir a pena-base ao mínimo legal e reconhecer a minorante do tráfico priv ilegiado em 2/3; assim, redimensiono a pena do agravante para 1  (um)  ano  e  8  (oito)  meses  de  reclusão , no regime inicial aberto, mais pagamento  de  166  (cento e sessenta e seis), com a substituição da pe na privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, determinando a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder à intimação do Ministério Público a fim de avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), no prazo de 15 dias, em conformidade com o estabelecido no art. 217 do RISTJ, aplicado por analogia ao caso.<br>Determino, ainda, a imediata expedição de alvará de soltura em favor do réu, se por outro motivo não estiver preso, haja vista que responde ao processo segregado desde o flagrante.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA