DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Guilherme Pereira da Silva, no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na Apelação Criminal n. 1500345-38.2023.8.26.0583.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão em regime inicial fechado e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>No presente habeas corpus, o impetrante alega que o regime de cumprimento de pena fixado destoa do quantitativo da reprimenda, uma vez que o paciente é tecnicamente primário e não possui maus antecedentes, sendo o modo semiaberto o mais adequado.<br>Enfatiza que o delito não ultrapassa o limite de 8 (oito) anos de reclusão e que é plenamente possível o início do cumprimento da pena no regime intermediário.<br>Salienta que houve bis in idem na dosimetria da pena, pois a mesma circunstância foi utilizada para majorar a pena na primeira fase e para afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 na terceira fase.<br>Afirma que o paciente é primário, possui bons antecedentes e não integra organização criminosa, sendo possível o reconhecimento do tráfico privilegiado.<br>Requer, liminarmente e no mérito, seja fixado o regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena, reconhecida a incidência do bis in idem e determinada a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ e a concessão da ordem, para aplicar o benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em seu percentual máximo, e abrandar o regime prisional inicial para o semiaberto, ficando assim ementado (fl. 92):<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4.º, DA LEI ANTIDROGAS. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT E A CONCESSÃO DA ORDEM.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A defesa pleiteia o reconhecimento do tráfico privilegiado e o abrandamento do regime prisional.<br>O acórdão recorrido deixou de reconhecer a causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, baseado nos seguintes argumentos (fls. 30-33):<br> ..  Por fim, impossível aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, já que no presente caso, as circunstâncias indicam claramente a dedicação do acusado à atividade criminosa, fazendo do tráfico seu meio de vida.<br>Como se sabe, a nova Lei de Drogas recrudesceu o tratamento aplicado aos traficantes, agravando a dosagem penal, passando a variar de 05 a 15 anos de reclusão e pagamento de 500 a 1500 dias-multa.<br>Da mesma feita, passou a criar uma causa de redução, diminuindo o rigor da norma a fim de beneficiar o chamado "pequeno traficante" ou "traficante eventual", desde que atendesse a determinados requisitos.<br>Com efeito, para fazer jus à aplicação do redutor previsto na superveniente legislação, o réu deve ser primário, de bons antecedentes e não pode se dedicar à atividade criminosa ou integrar organizações criminosas.<br>Ocorre que, no caso dos autos foi apreendido grande quantidade de maconha e crack (844,94 gramas maconha e 101 gramas de cocaína, em forma de pedras de crack), que daria para fazer milhares de porções individuais, além de dinheiro de origem não comprovada, balança de precisão e faca com resquícios de drogas, o que indica sua participação em organização criminosa voltada para a prática do crime de tráfico.<br>Ora, tais circunstâncias deixam mais do que claro que estava envolvido com a traficância de grande monta e de forma não eventual, uma vez que tamanha quantidade de drogas não se obtém facilmente, do dia para noite, nem de forma isolada<br>Assim, não pode ser tido como pequeno traficante e ser beneficiado com a mesma redução de pena daquele que vende, ocasionalmente, algumas poucas porções de maconha em uma esquina, eis que, tal redução, dar-se-ia em afronta ao princípio da individualização das penas.<br>Assim, à luz das peculiaridades do caso em tela, em que pese a primariedade do réu, é inegável que as circunstâncias concretas do delito praticado, a grande quantidade de droga apreendida, impedem a aplicação do § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06.<br>Aliás, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a elevada quantidade de droga e as circunstâncias que indicam a dedicação do acusado à atividade criminosa afastam a aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, mesmo em se tratando de réu primário, e sem antecedentes, como no caso ora em exame:  .. <br>Como se pode observar, o acórdão manteve o afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 por concluir, após acurada análise do conjunto fático-probatório, que o paciente se dedica à traficância.<br>No caso, descaracteriza-se a alegação do bis in idem, pois, ao contrário do que alega a defesa, as instâncias de origem consideraram, para afastar a minorante, não apenas a variedade e a quantidade de droga apreendida (844,94 gramas maconha e 101 gramas de cocaína, em forma de pedras de crack), mas também outros elementos que, somados, demonstrariam a habitualidade do acusado no tráfico de drogas, tais como dinheiro de origem não comprovada, balança de precisão e faca com resquícios de drogas.<br>Nos termos da orientação jurisprudencial desta colenda Corte, "elementos tais quais petrechos e anotações típicas de tráfico, balança de precisão, ponto habitual de venda, forma de acondicionamento da droga, entre outros, somados à quantidade e à variedade de entorpecentes, são idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado, pois indicam a dedicação do acusado a atividades ilícitas" (AgRg no AREsp n. 2.181.966/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023.)<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS APLICADOS NA 1ª E 3ª FASE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE E NOCIVIDADE DA DROGA. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. SUPRESSÃO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem afastou a incidência da minorante do tráfico privilegiado, porquanto os elementos concretos do caso conduziram à conclusão de que o agravante dedicava-se à atividade criminosa, em razão da quantidade e variedade de drogas encontradas na posse do acusado, forma de acondicionamento, e ainda, a apreensão de petrechos para comercialização das substâncias ilícitas e o período de mais de seis meses de conversas acerca do tráfico de drogas com seus comparsas.<br>2. A quantidade e a natureza das substâncias entorpecentes apreendidas demonstram maior envolvimento do paciente com o tráfico de drogas e também a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização das penas, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC 773.149/SP, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. 502,4G DE MACONHA, 20,1G DE CRACK E 46,2G DE COCAÍNA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONCLUSÃO FÁTICA FUNDAMENTADA. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A Corte de origem obstou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 em razão de as Agravantes se dedicarem habitualmente ao crime, tendo em vista não apenas a quantidade e diversidade de drogas apreendidas na espécie - 502,4g de maconha, 20,1g de crack e 46,2g de cocaína -, mas também as demais circunstâncias concretas do crime, o qual foi cometido em concurso de pessoas, com participação de adolescente e com a apreensão de diversos objetos indicativos da contumácia criminosa, entre eles balança de precisão e caderno com anotações de tráfico.<br>2. Uma vez constatada, pela instância ordinária, com amparo em elementos concretos presentes nos autos, a dedicação habitual a atividades criminosas, a modificação deste entendimento, com o objetivo de fazer incidir a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, exigiria reexame fático-probatório, o que não é possível no recurso especial, nos termos da Súmula n.º 7/STJ.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp 1583667/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 12/5/2020, DJe 28/5/2020)<br>A revisão do acórdão impugnado, de modo a afastar a dedicação à atividade criminosa, reconhecendo o tráfico privilegiado, demandaria dilação probatória, incabível na via estreita do habeas corpus.<br>Noutro ponto, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do CP, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a reincidência ou não do agente, e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>Ao manter o regime fechado, destacou a Corte local (fls. 35-36):<br>Cumpre registrar que o Magistrado pode fixar o regime inicial de cumprimento da pena de acordo com seu convencimento, - respeitados os ditames legais para tanto estabelecendo aquele que será suficiente para reprovação e prevenção do delito, nos termos do artigo 59, inciso III, do Código Penal e §3º do art. 33 do Código Penal.<br>Ora, o apelante foi surpreendido com grande quantidade de maconha e crack.<br>Desse modo, a conduta praticada pelo acusado revestiu-se de enorme gravidade, restando inviabilizada a fixação de regime inicial mais brando, pois, a despeito da primariedade do acusado, a quantidade de penas aliado a gravidade dos fatos não indicam que a fixação de regime inicial menos severo será suficiente para a repressão e prevenção do delito em tela.<br>Cumpre observar, ainda, que o ilícito do qual ora se trata tem como principal engrenagem motora a dependência química e psíquica, principalmente por parte de jovens de diferentes classes sociais, o que acaba por resultar no aumento da criminalidade pelo cometimento de crimes mais graves em prol do sustento de tal vício.<br>Deve-se salientar, também, que tal ilícito leva à dependência psíquica, o que acaba por acarretar o cometimento de crimes mais graves para sustentar a dependência; daí o reconhecimento de periculosidade de forma tal que o regime fixado permitirá, para eventual progressão, melhor exame.<br>Verifica-se que o regime mais gravoso foi adotado com fundamento no art. 42 da Lei 11.343/2006, ante a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, entendimento que se coaduna com a jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça, a teor do art. 33, § 2º, b, c.c. § 3º, do Código Penal. Sobre o tema:<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 5 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME PRISIONAL FECHADO.  ..  PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>- O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.<br>- O regime de cumprimento de pena mais gravoso do que a pena comporta pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, a teor das Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719/STF.<br>- No caso, apesar de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal e o montante da sanção (5 anos de reclusão) comportar o regime semiaberto, o acórdão recorrido consignou a necessidade do regime mais gravoso com lastro na quantidade, variedade e nocividade das drogas apreendidas, as quais, inclusive, fundamentaram o não reconhecimento do privilégio, o que está em consonância à jurisprudência desta Corte e ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.<br>- Habeas corpus não conhecido" (HC n. 385.934/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 5/4/2017 - grifei).<br>Assim, mesmo o montante da pena (5 anos e 10 meses de reclusão) admitir, pela lei em caráter geral, a fixação do regime inicial semiaberto, a presença de circunstância judicial desfavorável (natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos) é fundamento pleno para a imposição de regime prisional mais gravoso, nos termos do art. 33, § 2º e § 3º, do CP, deste modo, fica mantido o regime fechado para o início do cumprimento da pena.<br>Ante o exposto, denego o habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA