DECISÃO<br>Trata-se de agravo, interposto por TOFFANO PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA., da decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, que inadmitiu o recurso especial dirigido contra o acórdão prolatado na Apelação/Remessa Necessária n. 1010502-16.2021.8.26.0302. Segue a ementa (fls. 236-237):<br>TRIBUTOS<br>ICMS - Deslocamento entre estabelecimentos do mesmo contribuinte - Circulação jurídica - Inexistência - Circulação meramente física - Fato gerador - Impossibilidade - Mandado de segurança - Declaração - Direito à restituição - Necessidade de prova do direito - Possibilidade:<br>- Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, ainda que situados em estados diversos. Sem demonstração de cada efetivo recolhimento indevido, não há fundamento para declaração do direito à restituição, mesmo que não se execute na impetração nenhuma devolução de indébito anterior ao ajuizamento.<br>Rejeitaram-se os embargos de declaração opostos (fls. 260-263).<br>Recurso especial, interposto com base no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, alegando afronta ao art. 932, inciso V, alínea b, do Código de Processo Civil (fls. 276-292).<br>A parte recorrente argumenta que não há incidência de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, mesmo que situados em estados diferentes, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal na ADC n. 49, bem como da Súmula n. 166 do Superior Tribunal de Justiça, que afirma que o simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS.<br>Pleiteia a declaração do direito de reaver os valores de ICMS que foram indevidamente apurados nos últimos cinco anos, alegando que os recolhimentos realizados são indevidos ou a maior, o que confere o direito ao crédito.<br>Defende que, consoante a Súmula n. 213 do STJ, "não há qualquer restrição quanto à possibilidade de manejar o remédio constitucional para a declaração do direito de compensação." (fl. 284).<br>Por fim afirma que "comprovada está a natureza dos valores a serem recuperados, se perfazem em verdadeiros CRÉDITOS ACUMULADOS, devendo ser objeto de declaração e reconhecimento judicial." (fl. 292).<br>Foram apresentadas contrarrazões ao recurso especial (fls. 300-302).<br>O recurso não foi admitido na origem (fl. 318), o que ensejou a interposição do presente agravo (fls. 325-336).<br>Contraminuta às fls. 346-348.<br>Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do agravo em recurso especial (fls. 426-428).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, tendo em vista, notadamente, que a parte agravante impugnou, de forma suficiente, os óbices elencados na decisão de inadmissibilidade proferida pelo Tribunal de origem, passo ao exame do recurso especial.<br>A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Recurso Especial n. 1.111.164/BA, no âmbito dos recursos repetitivos (Tema n. 118/STJ), consolidou: "É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança."<br>Outrossim, no julgamento do Recurso Especial n. 1.715.256/SP, igualmente sob o regime dos recursos repetitivos, houve reavaliação da matéria, com o objetivo de delimitar o alcance e a aplicação da tese consolidada no Tema n. 118/STJ, sendo estabelecidas, adicionalmente, estas teses jurídicas: "Esclareça-se que a questão ora submetida a julgamento encontra-se delimitada ao alcance da aplicação da tese firmada no Tema 118/STJ (REsp. 1.111.164/BA, da relatoria do eminente Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, submetido a sistemática do art. 543-C do CPC/1973), segundo o qual é necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de Mandado de Segurança.  ..  Acórdão submetido ao regime do art. 1.036 do Código Fux, fixando-se a seguinte tese, apenas explicitadora do pensamento zavaskiano consignado no julgamento REsp. 1.111.164/BA: (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva investigação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação cabal dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação".<br>Nessa esteira:<br>PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRIOS. AUSENTES. COMPROVAÇÃO DO INDÉBITO NA VIA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. MATÉRIA JULGADA EM RECURSO REPETITIVO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.<br>I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.<br>II - Esta Corte adota o posicionamento segundo o qual a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, com créditos (indébitos) ainda não fulminados pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos, vedados pelas Súmulas 269 e 271 do STJ.<br>III - Tratando-se de mandado de segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, é suficiente a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, porquanto os comprovantes de recolhimento indevido do tribuno serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. Precedente.<br> .. <br>VI - Agravo Interno improvido.<br>(AgInt no REsp n. 1.915.692/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 26/4/2021, DJe de 28/4/2021; sem grifos no original.)<br>In casu, o Tribunal de origem, com base no acervo fático-probatório dos autos, consignou que a possibilidade de declaração do direito tributário via mandado de segurança não é negada, conforme estabelece a Súmula n. 213 do STJ, invocada pela parte recorrente. No entanto, mesmo nessa hipótese, é necessário comprovar cabalmente a condição de credor, requisito que a parte recorrente não cumpriu, pois não demonstrou a cobrança indevida, o recolhimento subjacente e a ausência de repasse do valor (fls. 242-244; sem grifos no original):<br>Nada a reformar.<br>Não se desconhece o julgado do STJ citado pela apelante no seguinte sentido:<br> .. <br>Todavia, o pedido expressamente se refere a direito de restituição de recolhimentos no quinquênio anterior ao ajuizamento, de modo que inaplicável o entendimento acima, que taxativamente ressalvou a produção de efeitos "exclusivamente prospectivos".<br>Além disso, a recorrente não se desincumbiu de demonstrar efetivamente todos os recolhimentos que pretende ver restituídos ou compensados, assim como cada uma das operações a que se referem.<br>A declaração de inexigibilidade de ICMS nas operações de circulação física entre filiais não enseja necessariamente direito à restituição de tributo eventualmente recolhido, pois, neste tanto, deve a parte demonstrar que efetivamente houve tal recolhimento e não repassou seu ônus. Daí que correta a sentença ao remeter a apelante às vias comuns.<br>Não se nega a possibilidade de declaração do direito tributário pela via do mandado de segurança, sendo clássico exemplo a Súmula 213 do STJ, invocada pela parte:<br> .. <br>Acontece que, mesmos nessas hipóteses, a parte deve comprovar cabalmente a condição de credor, ônus do qual a apelante não se desincumbiu, pois não comprovou a alegada cobrança indevida, menos ainda o recolhimento subjacente e ausência de repasse do seu valor.<br>Não bastasse, o Tema 118 do STJ, igualmente invocado pela recorrente, expressamente faz essa ressalva (item "a"), e ainda acrescenta a indispensável demonstração dos valores indevidamente recolhidos, sob pena de inexistência da prova pré-constituída, requisito do rito especial do mandado de segurança (item "b"):<br>Infere-se que o referido entendimento e a respectiva conclusão estão alinhados com a jurisprudência consolidada nesta Corte Superior, uma vez que não foi demonstrada a condição de credor tributário por parte do impetrante, requisito para a declaração do direito à compensação tributária por meio de mandado de segurança.<br>Com efeito, nos termos da jurisprudência do STJ, o mandado de segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é imperativo que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido. Nesse sentido: AgInt no RMS n. 34.203/PB, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 6/2/2018, DJe 16/2/2018; e AgInt no RMS n. 48.586/TO, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 10/10/2017, DJe 17/10/2017.<br>Assim, considerando a fundamentação do acórdão recorrido acima transcrita, os argumentos utilizados pela parte recorrente - no sentido de que "comprovada está a natureza dos valores a serem recuperados, se perfazem em verdadeiros CRÉDITOS ACUMULADOS, devendo ser objeto de declaração e reconhecimento judicial" - somente poderiam ter procedência verificada mediante reexame de matéria fático-probatória. Todavia, não cabe a esta Corte, a fim de alcançar conclusão diversa, reavaliar todo o conjunto de fatos e provas da causa, conforme preceitua o enunciado da Súmula n. 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial").<br>A propósito:<br>PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. SEGURO-ACIDENTE DO TRABALHO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. VIOLAÇÃO DO ART. 489 E 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. TEMA N. 118/STJ. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ.<br>I - Na origem, trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Monteverde Agro-energética S.A. objetivando a não inclusão na base de cálculo da contribuição, adicional de 0,1% para financiamento de aposentadoria especial e para SAT/RAT. Na sentença o pedido foi julgado improcedente e a segurança denegada. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida.<br> .. <br>IX - Quanto a matéria de fundo, o recurso especial não deve ser conhecido.<br>X - A Primeira Seção, no julgamento do REsp n. 1.111.164/BA, sob o regime dos recurso repetitivos (Tema n. 118/STJ), firmou compreensão no sentido de que: "É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança." Nesse diapasão: REsp n. 1.111.164/BA, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 13/5/2009, DJe de 25/5/2009.<br>XI - No julgamento do REsp n. 1.715.256/SP, também sob o regime dos recurso repetitivos, houve ainda uma revisitação a matéria para delimitação do alcance e da aplicação da tese firmada no Tema n. 118/STJ, sendo fixadas, ainda, as seguintes teses jurídicas: "Esclareça-se que a questão ora submetida a julgamento encontra-se delimitada ao alcance da aplicação da tese firmada no Tema 118/STJ (REsp. 1.111.164/BA, da relatoria do eminente Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, submetido a sistemática do art. 543-C do CPC/1973), segundo o qual é necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de Mandado de Segurança. ..  Acórdão submetido ao regime do art. 1.036 do Código Fux, fixando-se a seguinte tese, apenas explicitadora do pensamento zavaskiano consignado no julgamento REsp. 1.111.164/BA: (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva investigação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação cabal dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação."<br>XII - No Caso do autos, o Tribunal de origem denegou a segurança, uma vez que firmou suas conclusões no sentido de que a parte impetrante não logrou êxito em demonstrar que houve violação de seu direito líquido e certo, sob o fundamento de que não ficou demonstrada a existência do recolhimento de contribuições indevidas ao fisco.<br>XIII - O referido entendimento e a consequente conclusão não destoam da jurisprudência sedimentada nesta Corte Superior, tendo em vista que não ficou comprovada nem ao menos a "posição de credor tributário" do impetrante, necessária para fins de declaração do direito à compensação tributária em mandado de segurança.<br>XIV - Por oportuno, confiram-se os seguintes trechos do acórdão recorrido: " ..  Somando-se às conclusões acima, verifica-se que a parte impetrante não logrou êxito em demonstrar que houve violação a direito seu liquido e certo, isto é, que está sendo compelida a efetuar contribuições indevidas. Em sua minuta de agravo, assevera que os documentos nº 4, 5 e 6, juntados com a inicial, comprovam o recolhimento indevido. Todavia, compulsando-se os autos, constata-se que não há demonstração de que as guias constantes no documento nº 5 se tratam do recolhimento das contribuições com a incidência das bases de cálculos discutidas nos autos, mormente porquanto do cotejo das guias de pagamento com a planilha do documento nº 4, elaborada pela própria impetrante, não se vislumbra identidade dos valores. Também não se vislumbra a demonstração nos autos de que, por exemplo, a energia elétrica vendida, conforme documento nº 6, não se trata daquela que é efetivamente comercializada pela agravante (atividade prevista em seu estatuto social)."<br>XV - Dessa forma, para rever tal posição e interpretar os dispositivos legais indicados como violados, seria necessário o reexame desses mesmos elementos fático-probatórios, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial. Incide na hipótese a Súmula n. 7/STJ, segundo a qual "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial".<br>XVI - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 1.783.947/MS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 9/11/2022, DJe de 11/11/2022.)<br>TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS A DESTINATÁRIOS NÃO CONTRIBUINTES SITUADOS EM OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA DE PLANO, POR AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO COM PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO ATO COATOR. SUMÚLA 83/STJ E SÚMULA 7/STJ. ANÁLISE DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA ANTE O ÓBICE SUMULAR.<br>1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança preventivo com vistas a evitar a cobrança do DIFAL-ICMS em observância à garantia constitucional da anterioridade do exercício financeiro e da anterioridade nonagesimal em relação à Lei Complementar 190/2022, de 5 de janeiro de 2022.<br>2. O acórdão recorrido não destoa da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual o Mandado de Segurança preventivo exige efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo baseado em conjecturas por parte do impetrante - que, subjetivamente, estaria na iminência de sofrer o dano.<br>3. Não é possível a esta Corte Superior, no âmbito do Recurso Especial, infirmar as conclusões do Tribunal a quo quanto à ausência de prova pré-constituída em relação à natureza preventiva do Mandado de Segurança, visto que tal procedimento demandaria incursão no acervo fático-probatório dos autos, providência que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.<br>4. Prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada esbarra em óbice sumular quando do exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional.<br>5. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.455.575/RR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 6/5/2024.)<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA. ART. 14, § 1º, DA LEI 12.016/2009. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. RESTITUIÇÃO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO ALEGADA. IMPOSSIBILIDADE DE SE RECONHECER O PREQUESTIONAMENTO FICTO. DECISÃO SURPRESA. FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.<br> .. <br>7. O Mandado de Segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante por meio da chamada prova pré-constituída. Nesse contexto, não existe espaço para dilação probatória. Com efeito, para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da impetração do mandamus, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este seja prontamente exercido.<br>8. É evidente que rever as conclusões adotadas pela Corte regional, quanto à correta valoração das provas acostada aos autos, à não ocorrência de cerceamento de defesa e à ausência de direito líquido e certo, demanda o revolvimento de fatos e provas, inadmissível na via especial ante o óbice da Súmula 7/STJ.<br>9. Agravo Interno não provido.<br>(AgInt no REsp n. 2.103.611/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 7/5/2024.)<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI INSTITUIDORA DE TRIBUTO. IMPUGNAÇÃO COMO CAUSA DE PEDIR. ADEQUAÇÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. DIREITO LOCAL. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE.<br> .. <br>3. A revisão do acórdão recorrido quanto à existência de prova pré-constituída da ocorrência do ato lesivo ao direito líquido e certo vindicado pressupõe, in casu, reexame de prova, o que é inviável no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.<br> .. <br>5. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt no AREsp n. 2.664.878/CE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/4/2025, DJEN de 25/4/2025.)<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. IMPUGNAÇÃO A NORMA INSTITUIDORA DE TRIBUTO. RECEIO DE LESÃO A DIREITO. DEMONSTRAÇÃO DE ATO CONCRETO DO FISCO. NECESSIDADE. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE.<br> .. <br>2. O cabimento de mandado de segurança preventivo que discute como causa de pedir a validade de ato normativo instituidor de tributo está condicionado à prova da existência de ato concreto ou de conduta rotineira do fisco que, com base na respectiva legislação, infirme o direito invocado. Precedentes.<br>3. A revisão da compreensão externada no acórdão recorrido de que a parte impetrante não juntou documentos suficientes à comprovação da existência do apontado ato coator pressupõe reexame de prova, o que é inviável no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.<br>4. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.681.569/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/3/2025, DJEN de 31/3/2025.)<br>Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial.<br>Sem honorários advocatícios, consoante o art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e as Súmulas n. 512 do STF ("Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança") e 105 do STJ ("Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios").<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO. NECESSÁRIA COMPROVAÇÃO DE QUE O IMPETRANTE OCUPA A POSIÇÃO DE CREDOR TRIBUTÁRIO. PROVA PRÉ-CONSTITUIDA. AUSÊNCIA. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.