DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por MUNICÍPIO DE PALHOÇA, com fundamento na alínea c do permissivo constitucional, no qual se insurgiu contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (e-STJ, fl. 237):<br>REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISS. SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL PRESTADOS AO MUNICÍPIO. "OBJETIVADA DEDUÇÃO, DA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO, DOS VALORES REFERENTES AOS MATERIAIS UTILIZADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL, ALÉM DA RESTITUIÇÃO DO MONTANTE INDEVIDAMENTE PAGO. "VEREDICTO DE PROCEDÊNCIA. "IRRESIGNAÇÃO DO MUNICÍPIO DE PALHOÇA. "DEFENDIDA LEGALIDADE DA EXAÇÃO. "TESE INSUBSISTENTE. "ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 247), NO SENTIDO DE SER INVIÁVEL A COBRANÇA DO ISSQN SOBRE A MATÉRIA-PRIMA UTILIZADA EM OBRAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. ORIENTAÇÃO TAMBÉM PACIFICADA PELO STJ. "IRRELEVÂNCIA DA DISTINÇÃO ENTRE OS MATERIAIS PRODUZIDOS PELO PRÓPRIO PRESTADOR DO SERVIÇO, E AQUELES ADQUIRIDOS DE TERCEIROS" (TJSC, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA N. 5008148-62.2022.8.24.0045, REL. DES. LUIZ FERNANDO BOLLER, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, J. 28-03-2023). RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS RECURSAIS.<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ, fls. 358-359).<br>Nas razões do recurso especial (e-STJ, fls. 370-377), o recorrente aponta dissídio jurisprudencial quanto aos arts. 9º, § 2º, do DL n. 406/1968; e 7º, § 2º, I, da LC n.116/2003, insurgindo-se contra a conclusão do acórdão recorrido em considerar ilegal a cobrança de ISS sobre a matéria-prima utilizada nas obras de construção civil.<br>Sustenta, em síntese, que o Superior Tribunal de Justiça reviu o entendimento quanto à interpretação arts. 9º, § 2º, do DL n. 406/1968; e 7º, § 2º, I, da LC n.116/2003, ressaltando a "impossibilidade de se abater os materiais utilizados nas obras de construção civil da base de cálculo do ISS, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS" (e-STJ, fl. 373).<br>Argumenta, assim, que "somente podem ser abatidas, da base de cálculo do ISS, as mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da prestação de serviços e que se sujeitem ao ICMS" (e-STJ, fl. 374).<br>As contrarrazões foram apresentadas às fls. 409-411 (e-STJ).<br>Juízo de admissibilidade positivo (e-STJ, fls. 414-415).<br>Brevemente relatado, decido.<br>Ao analisar a situação jurídica dos autos, o TJSC declarou que os materiais utilizados nas obras de engenharia civil deveriam ser deduzidos da base de cálculo do ISS, declinando a seguinte fundamentação (e-STJ, fls. 241-242):<br>O apelante diz que o STF, ao admitir, no exame do Tema n. 247 da repercussão geral, a possibilidade de excluir da base de cálculo do ISS os materiais utilizados no serviço de construção civil, decidiu que "a interpretação do artigo 9º, § 2º, do DL nº. 406/1968 se encontra a cargo do Superior Tribunal de Justiça" (fls. 3-4) e que, "de acordo com o STJ  .. , somente a mercadoria produzida e comercializada pela empresa prestadora de serviços pode ser deduzida da base de cálculo do ISS" (fl. 4). Porém, depois do julgamento do Tema n. 247 pelo STF, o STJ abandonou a interpretação restritiva citada no apelo, como que aliás foi apontado na sentença, que cita julgados recentes; esse novo entendimento, por sua vez, foi adotado pelo Grupo de Câmaras de Direito Público desta Corte Estadual; e a sentença está perfeitamente de acordo com a jurisprudência atual.<br> .. <br>Adotam-se aqui essas razões de decidir. Logo, deve ser mantida a sentença. Condena-se o apelante ao pagamento de honorários recursais de 1% (um por cento) do proveito econômico da parte adversa.<br>Ante o exposto, voto por conhecer do recurso, negar-lhe provimento e condenar o apelante ao pagamento de honorários recursais de 1% (um por cento) do proveito econômico da parte adversa.<br>Entretanto, de acordo com o entendimento de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior, não é possível a dedução dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISS, exceto quando esses materiais são produzidos fora do local da obra e comercializados com incidência do ICMS.<br>A propósito, confiram-se os seguintes julgados:<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN DE MATERIAIS PRODUZIDOS NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OU ADQUIRIDOS DE TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE. PERÍCIA QUE DEMONSTROU OS VALORES INCLUÍDOS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA. PROVIMENTO NEGADO.<br>1. É entendimento da Primeira Seção deste Tribunal Superior que a dedutibilidade da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil.<br>2. O reexame do contexto fático-probatório dos autos redunda na formação de novo juízo acerca dos fatos e das provas. Incidência da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).<br>3. É pacífico o entendimento desta Corte Superior de que os mesmos óbices impostos à admissão do recurso pela alínea a do permissivo constitucional impedem a análise recursal pela alínea c; em razão disso fica prejudicada a apreciação do dissídio jurisprudencial referente ao mesmo dispositivo de lei federal apontado como violado ou à tese jurídica.<br>4. Agravo interno a que se nega provimento.<br>(AgInt no AREsp n. 1.716.595/MS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 14/4/2025, DJEN de 23/4/2025.)<br>PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS DE VIOLAÇÃO. SÚMULA N. 284/STF. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN DE MATERIAIS PRODUZIDOS NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OU ADQUIRIDOS DE TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. VIA INADEQUADA PARA SE PLEITEAR REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO POR MEIO DE PRECATÓRIO, REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR OU RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA EM ESPÉCIE. MULTA PREVISTA NO ART. 1.021, § 4º, DO CPC/2015. DESCABIMENTO.<br>I - A jurisprudência desta Corte considera que quando a arguição de ofensa ao dispositivo de lei federal é genérica, sem demonstração efetiva da contrariedade, aplica-se, por analogia, o entendimento da Súmula n. 284, do Supremo Tribunal Federal.<br>II - Prevalece na Primeira Seção deste Tribunal Superior a tese de que a dedutibilidade da base de cálculo do ISSQN não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil. Precedentes.<br>III - Esta Corte tem posicionamento consolidado segundo o qual o mandado de segurança não é a via adequada para se postular a repetição do indébito por meio de precatório, requisição de pequeno valor ou restituição administrativa em espécie, servindo, contudo, para se pleitear a restituição ou o ressarcimento do indébito tributário, referente aos últimos cinco anos anteriores à impetração, pela compensação, a ser aferida pela Administração, não se configurando, nessa última hipótese, a utilização do mandado de segurança como ação de cobrança.<br>IV - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.<br>V - Agravo Interno improvido.<br>(AgInt no REsp n. 2.168.111/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 10/2/2025, DJEN de 14/2/2025.)<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. ATENDIMENTO. ISS. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. A questão posta no recurso especial referente à possibilidade de inclusão /exclusão dos materiais empregados na base de cálculo do ISS sobre construção civil é jurídica, dispensando reexame de prova.<br>2. A verificada existência de indicação do artigo de lei federal cuja interpretação é o objeto do dissídio jurisprudencial aventado afasta a alegada deficiência das razões do recurso especial.<br>3. O Supremo Tribunal Federal, em 03/07/2020, ao decidir agravo interno nos autos do RE 603.497/MG, assentou que o juízo de constitucionalidade do art. 9º, § 2º, do Decreto-Lei n. 406/1968 realizado por ocasião do julgamento do Tema 247 não infirma a jurisprudência do STJ então sedimentada sobre a interpretação desse dispositivo legal.<br>4. Essa decisão da Suprema Corte revela que a discussão sobre a caracterização do direito à dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre os serviços de construção civil é exclusivamente infraconstitucional, de modo que, no caso dos autos, não subsiste fundamento constitucional autônomo no acórdão recorrido a ser impugnado, o que afasta a alegação de aplicação do óbice de conhecimento ao recurso especial estampado na Súmula 126 do STJ.<br>5. Diante desse último pronunciamento do Pretório Excelso no julgamento do Tema 247, há que voltar a ser prestigiada a vetusta jurisprudência do STJ segundo a qual a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS.<br>6. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt nos EDcl no AgInt no REsp n. 2.139.698/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 10/2/2025, DJEN de 14/2/2025.)<br>PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. INCIDÊNCIA DE ICMS. SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO MEDIANTE REGIME DE EMPREITADA. FORNECIMENTO DE MATERIAIS PRODUZIDOS FORA DO LOCAL DA OBRA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284/STF. DA DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.<br>I - Na origem, trata-se de ação anulatória, objetivando anular lançamentos tributários relacionados ao ICMS. Na sentença o pedido foi julgado improcedente. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida.<br>II - Quanto à alegada afronta ao art. 1.022, II, do CPC/2015, para fins do reconhecimento de omissão de questão jurídica relevante pelo Tribunal a quo, verifica-se que o recorrente não interpôs embargos de declaração contra acórdão recorrido de fls. 814-815, o que torna deficiente a argumentação apresentada no presente recurso especial. Incidência da Súmula n. 284/STF.<br>III - Ademais, consoante a jurisprudência deste Tribunal Superior, a ausência de fundamentação não deve ser confundida com a adoção de razões contrárias aos interesses da parte, assim, não há violação do art. 489 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem decide de modo claro e fundamentado, como ocorre na hipótese. No mesmo sentido: AgInt no AREsp 1.315.147/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 30/9/2019, DJe 4/10/2019; AgInt no REsp 1.728.080/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 8/11/2018, DJe 14/11/2018. IV - Quanto à matéria de fundo, a respeito da apontada violação dos arts. 1º e 2º da LC n. 87/1996, verifica-se que Tribunal de origem consignou que, na hipótese dos autos, deve incidir o ICMS. O julgado do Tribunal a quo está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, que entende que deve incidir o ISS nos serviços de construção civil, exceto sobre os materiais produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados, hipótese de incidência do ICMS. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 2.486.358/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 29/5/2024, AgInt no REsp n. 2.109.050/SC, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 16/5/2024.<br>V - Por fim, fica prejudicada a apreciação da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do recurso especial pela alínea a do permissivo constitucional.<br>VI - Agravo interno improvido.<br>(AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.678.469/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 18/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)<br>Como visto, a orientação jurisprudencial que predomina é a de que incide ISS nos serviços de construção civil contratados, não sendo possível deduzir - de sua base de cálculo - os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS, motivo pelo qual é imperiosa a reforma do acórdão recorrido.<br>Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para, cassando o acórdão recorrido, determinar o rejulgamento da apelação, observadas as diretrizes de que a base de cálculo do ISS sobre os serviços de construção civil é o preço do serviço e de que são dedutíveis apenas os materiais empregados produzidos fora do local da obra que foram comercializados paralelamente pelo prestador com o respectivo destaque do ICMS.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS. ACÓRDÃO EM DISCORDÂNCIA À JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.