DECISÃO<br>Trata-se de agravo manejado contra a decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por AGOSTINHO MUNIZ LAURINDO NETO, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição da República, em oposição a acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Nas razões recursais, a defesa aponta violação ao artigo 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 e artigos 59, 33, §2º, alínea "c", e 44 do Código Penal.<br>A defesa argumenta, resumidamente, que não houve demonstração de vínculo associativo duradouro entre o acusado e outros indivíduos. Destaca que a atuação isolada e pontual não caracteriza associação criminosa, sendo necessário provar um pacto estável entre os envolvidos com o propósito de praticar o tráfico, o que não ocorreu no caso.<br>Subsidiariamente, postula o abrandamento do regime inicial e a substituição da pena, por ser o recorrente primário e possuidor de bons antecedentes.<br>Requer o provimento do recurso para que seja reformado o acórdão recorrido.<br>O recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 1.426-1.428), ao que se seguiu a interposição de agravo (e-STJ, fls. 1.442-1.453).<br>Remetidos os autos a esta Corte Superior, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do agravo (e-STJ, fls. 1.506-1.508).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito.<br>No tocante à condenação do réu pelo crime de associação ao tráfico de drogas, a Corte de origem assim se manifestou:<br>"A testemunha Jakeline Xavier de Souza, policial civil, afirmou que teve um flagrante feito pela polícia militar prendendo Agostinho e Maicon, e a depoente elaborou relatório com base nos celulares apreendidos de Agostinho e Maicon. Apontou que no celular de Agostinho verificaram conversas relacionadas à venda de drogas e num grupo chamado "Resumo", um contato salvo Breno Rodrigues e outro "Tio Sam", e nas conversas Breno falava com Tio Sam, numa conversa indicando que "Tio Sam" seria um intermediador. Apontou que o grupo era nitidamente de trocas. Afirmou que Agostinho devia para Breno e, para fazer a cobrança, Breno solicitava autorização de pessoas acima da organização. Apontou que Breno afirmou que a dívida de Agostinho devia R$2600,00 do corre e Breno falou que tinha "maconha e p" também, o que seria pó, mas falava que soltava de pouco por conta do pagamento da dívida. Afirmou que nas conversas foi indicado que seria fornecida mais drogas para pagamento da dívida após negociação. Afirmou que a linha que no whatsapp era usada por Breno Rodrigues era de sua esposa Lauane. Afirmou que foi analisado também o celular do réu Maicon e o principal seria a conversa dele com o corréu Adriano, que teve a linha confirmada como sendo do réu. Apontou que na conversa eles conversaram sobre as drogas apreendidas antes, bem como tratavam de outras drogas e vendas. Apontou que na conversa também falavam que "Zanata" iria buscar drogas. Então no geral foi identificado que Breno estava abaixo de Agostinho, ao passo que Maicon se reportava a Adriano, vulgo Japonês, e que este gerenciava as drogas mas não colocava mãos na droga. Por fim, Zanata já era conhecido da DISE e, na busca na casa deste, localizaram 60 gramas de maconha, que estava no quarto dele, não fracionada. (mídia digital)<br> .. <br>Como se vê, não obstante as negativas dos acusados em relação à associação para a mercancia ilícita, fato é que tais crimes restaram devidamente caracterizados na hipótese dos autos.<br>Os policiais ratificaram os fatos contidos na inicial acusatória, contando como se deu toda a dinâmica da investigação de forma precisa e detalhada, inclusive apontando o profundo envolvimento dos réus na cadeia criminosa.<br> .. <br>São evidências acerca da ocorrência dos delitos da associação ao tráfico o relatório amealhado aos autos efetivados nos aparelhos telefônicos apreendidos, o que revela diversos diálogos travados entre os acusados Agostinho e Maicon, no qual há tratativas acerca da quantidade e valores das substâncias entorpecentes negociadas, bem como a presença de um grupo denominado de "Resumo", onde também eram integrantes Breno e uma determinada pessoa com a alcunha de "Tio Sam", além de outros integrantes não identificados no decorrer das investigações.<br>Destarte, em um dos diálogos, observa-se que Breno informa para "Tio Sam", o que foi apontado pelas investigações como intermediador, acerca da necessidade de "colocar um prazo, nas ideias" (sic), evidenciando uma gíria comumente utilizada por integrantes da facção criminosa PCC Primeiro Comando da Capital, no que se coaduna ao atraso no pagamento das substâncias entorpecentes pelo apelante Agostinho, o que totalizaria uma dívida de R$ 2650,00. (fls. 94/95)<br>Em outra conversa captada, Breno e Agostinho negociam o fornecimento de substâncias entorpecentes, ao que tudo indica: maconha e cocaína, tendo Breno requerido que Agostinho pegasse mais drogas consigo e, ulteriormente as comercializasse, o que permitiria saldar a dívida que ele possuía. (fls. 100/105)<br> .. <br>Ora, o cenário fático desenhado nos autos não deixa dúvidas de que os recorrentes estavam envolvidos em associação dedicada à venda de entorpecentes de forma organizada e com divisão de funções, conforme foi possível verificar nas provas amealhadas aos autos.<br> .. <br>Nesse jaez, a habitualidade nessas condutas decorre da demonstração do conluio para a mercancia de droga e não pode ser descartada.<br>Destarte, não havia apenas o mero concurso de agentes. Ao revés, evidenciadas restaram a estabilidade e a permanência, necessárias para a configuração do delito de associação, além da divisão de tarefas entre eles, pois como bem destacado na r. decisium: "Como já mencionado, diversas conversas encontradas em aplicativo de mensagens evidenciam tratativas de drogas entre os réus Adriano e Maicon acerca da guarda e repasse de entorpecentes, em dias diversos, além do envolvimento de Breno, comunicando em grupo de conversas denominado "Resumo" que Agostinho lhe estaria devendo R$2.650,00 de drogas, tendo então combinado com o devedor Agostinho o repasse de nova quantidade de drogas para saldar a dívida anterior, o que, corroborado com as demais provas produzidas em juízo, atestam a permanência e estabilidade exigidas para a prática do delito de associação para o tráfico". (fls. 979)<br>Nessa senda, repise-se, a situação transcende a mera comparsaria, restando configurada a permanência e estabilidade dos integrantes, para a espúria mercancia, além da colaboração de tarefas entre eles.<br>Assim, havendo esta efetiva participação dos acusados para a prática do delito, não há como se afastar a ocorrência da associação para o tráfico. A habitualidade nessa conduta decorre da demonstração do conluio para a mercancia de entorpecentes, a denotar que faziam de tal atividade com certa frequência.<br>Assim seguro, o quadro probatório alicerça firmemente a condenação lançada aos autos em relação à associação para o tráfico, já que o tipo penal se acha aperfeiçoado.<br> .. <br>Conforme já consignado, a policial civil Jaqueline Xavier de Souza esclareceu que identificou no celular de Agostinho a posição hierárquica superior de Breno, fornecendo a droga, cobrando a droga, sendo que o Agostinho foi preso com Maicon e no celular deste, foi possível identificar o Adriano, que já estava preso por processo semelhante, sendo que as informações que tinham na DISE eram de que Adriano "não colocava a mão nas drogas", ele gerenciava uma quantidade grande de drogas, "fazendo outras pessoas de cofre", sendo que Maicon e Zanato eram os "cofres", e quanto a este último, houve, inclusive, cumprimento de mandado de busca e apreensão na residência dele e foram localizadas e apreendidas drogas, no quarto dele, em um pote. (mídia digital)." (e-STJ, fls. 1.263-1.271, destaquei)<br>Como se vê, as instâncias ordinárias concluíram que há provas suficientes de que os acusados mantinham uma relação estável e permanente com o objetivo de vender entorpecentes, afastando a possibilidade de simples cooperação eventual.<br>Com efeito, o relatório de investigação detalhou diversas conversas em que drogas eram comercializadas e pagamentos eram cobrados; ademais, foi possível identificar nítida divisão de tarefas entre os réus.<br>Diante do quadro fático acima delineado, para a alteração do julgado, a fim de absolver o recorrente por insuficiência de provas ou verificar se não foram preenchidos os requisitos que caracterizam o delito de associação para o tráfico - quais sejam, o acordo de vontades e a estabilidade e permanência dessa atuação conjunta - seria necessário o revolvimento do suporte fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula 7 do STJ.<br>Ilustrativamente:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 568 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. ENTENDIMENTO DOMINANTE ACERCA DO TEMA. POSSIBILIDADE. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>(..)<br>3. A revisão do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias, no sentido de absolver o agravante da prática criminosa descrita no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, demanda, necessariamente, o reexame de provas dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7 do STJ.<br>4. Do mesmo modo, a instância ordinária, com base no acervo probatório, apontou elementos que evidenciam a estabilidade e a permanência exigidas para a configuração do crime de associação para o tráfico. Assim, a desconstituição do aludido entendimento exigiria a reanálise do conjunto fático-probatório dos autos, inviável em recurso especial, ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.116.199/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022.)<br>"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. OPERAÇÃO ARQUIPÉLAGO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. DESCABIMENTO. SÚMULA 7/STJ.<br>1. O Tribunal de origem, alicerçado no contexto fático-probatório, expressamente consignou que ficou plenamente comprovado que a ora agravante praticou os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, não havendo falar em absolvição ou desclassificação para o crime de favorecimento pessoal.<br>2. Desse modo, a pretensão absolutória, tal como veiculada no especial, em contraposição à fundamentação adotada pelo Tribunal de origem, demandaria o reexame da matéria fático-probatória dos autos, procedimento vedado nesta sede, a teor da Súmula 7/STJ, e não apenas a sua valoração.<br>3. Agravo regimental improvido."<br>(AgRg no AREsp n. 1.850.770/ES, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 9/5/2022.)<br>Quanto ao regime inicial, confira-se o seguinte trecho do aresto impugnado:<br>"A básica foi estabelecida em 1/6 acima do patamar mínimo legal, tendo em vista a diversidade das drogas empregadas pela associação, incluindo cocaína, substância entorpecente de alto poder vulnerante, o que justificou o aumento da pena-base e não comporta adminículos.<br> .. <br>Noutro vértice, em que pese a irresignação defensiva neste ponto, o regime inicial estabelecido na sentença (fechado) também não comporta alteração.<br>Ora, os fatos são graves. Trata-se de crime que fomenta a prática de outros tantos delitos, de maneira que o tratamento penal dispensado deve condizer com a gravidade que se apresenta. Nesse contexto, regime mais brando, como aspira a Defesa, não atenderia aos fins da pena, nem surtiria efeito na assimilação da terapêutica penal por parte do acusado, sobretudo no que se refere à função de prevenção especial positiva da reprimenda.<br>Nesse panorama, sopesadas as peculiaridades do caso concreto, especialmente os diálogos interceptados que dão conta de que, além de maconha, a associação também comercializava cocaína, bem como a manutenção da hediondez do tráfico de drogas, de rigor a manutenção do regime inicial fechado, o qual não se afigura inconstitucional, uma vez que reflete apenas a intenção legislativa de coibir mais duramente as condutas dos autores de crimes hediondos e equiparados, os quais o legislador reconheceu possuírem maior lesividade social, o que não impede a realização do princípio da individualização, a ser observado na fixação e na execução da pena.<br> .. <br>Nessa toada, de rigor a manutenção do regime inicial fechado, que encontra arrimo no art. 33, §3º, do Código Penal.<br>Outrossim, não há que se falar em substituição da sanção corporal por restritivas de direitos, já que devidamente fundamentado pelo Juízo a quo a insuficiência da medida no caso concreto, assim, encontra óbice legal previsto no art. 44, do Código Penal." (e-STJ, fls. 1.291-1.293, destaquei)<br>Sobre a matéria, este STJ entende que a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis pode resultar na imposição de regime mais severo que o correspondente, em abstrato, ao quantum de pena aplicada. Não há, contudo, nenhuma obrigatoriedade nesta operação. Cabe às instâncias ordinárias, no exercício de sua discricionariedade vinculada, a definição do regime inicial mais adequado ao caso concreto, sendo possível manter, para o réu primário, o regime que corresponda ao total de sua pena, segundo os limites do art. 33, § 2º, do CP, mesmo que existam circunstâncias judiciais negativas na primeira etapa da dosimetria da reprimenda.<br>A propósito:<br>"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO TENTADO. REGIME INICIAL SEMIABERTO FIXADO MOTIVADAMENTE NA ORIGEM. PRETENSÃO DE AGRAVAMENTO PARA O REGIME FECHADO. DESCABIMENTO, NA VIA ELEITA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis pode resultar na imposição de regime mais severo que o correspondente, em abstrato, ao quantum de pena aplicada. Não há, contudo, nenhuma obrigatoriedade nesta operação. Cabe às instâncias ordinárias, no exercício de sua discricionariedade vinculada, a definição do regime inicial mais adequado ao caso concreto, sendo possível manter, para o réu primário, o regime que corresponda ao total de sua pena, segundo os limites do art. 33, § 2º, do CP, mesmo que existam circunstâncias judiciais negativas na primeira etapa da dosimetria da reprimenda. Precedentes.<br>2. Para concluir pela insuficiência do regime fixado na origem, seria necessário reexaminar os fatos e provas da causa, o que é inviável nesta instância especial, consoante a Súmula 7/STJ.<br>3. Agravo regimental desprovido".<br>(AgRg no REsp n. 2.033.772/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MERO INCONFORMISMO. PRETENSÃO DE REDISCUTIR MATÉRIA JÁ ENFRENTADA NA DECISÃO AGRAVADA.<br>1. O agravante não logrou êxito em demonstrar qualquer argumento capaz de modificar as razões expostas na decisão ora combatida, em uma nítida tentativa de rediscussão da matéria enfrentada e rechaçada monocraticamente.<br>2. Nos termos do art. 33 do Código Penal, embora a existência de circunstâncias judiciais negativas autorizem a fixação de regime mais grave do que aquele previsto para o quantum da pena fixada, não há obrigatoriedade de que seja sempre estipulado o regime mais severo.<br>3. Agravo regimental improvido".<br>(AgRg no AREsp n. 1.495.751/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 3/9/2019, DJe de 12/9/2019.)<br>Nos autos em exame, embora presentes circunstância judicial desfavorável - dado que a associação para o tráfico era voltada para comercialização de drogas mais nocivas aos usuários -, o que justificou o recrudescimento da pena-base, entendo que a respeitável decisão que manteve o regime inicial fechado encontra-se equivocada. Isso porque a pena imposta ao réu é inferior a 4 anos de reclusão e nada nos autos sugere que o regime semiaberto não seria suficiente para o caso.<br>Assim, aplico, por analogia, o enunciado da Súmula 269 desta Corte de Justiça, que dispõe ser cabível o regime semiaberto para início do cumprimento de pena quando o acusado reincidente for condenado a pena inferior a 4 anos e as circunstâncias judiciais forem favoráveis.<br>Contudo, presentes circunstância judicial desfavorável, a substituição da pena não se mostra medida socialmente adequada.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "a", "b" e "c", do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nesta extensão, dar-lhe parcial provimento, a fim de fixar o regime semiaberto ao início de cumprimento da sanção reclusiva imposta ao réu.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA