DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício de VICTOR GONZALES, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1504163-69.2020.8.26.0576.<br>Con sta dos autos que o paciente foi condenado como incurso nas sanções do delito previsto no art. 303, "caput", da Lei n. 9.503/97 (praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor) à pena de 7 meses de detenção, em regime inicial semiaberto, bem como à suspensão da Carteira de Habilitação pelo prazo de 2 meses e 10 dias.<br>A apelação da defesa foi desprovida, em aresto assim sintetizado:<br>"Apelação criminal. Motorista sem habilitação invade preferencial causando acidente e lesões corporais. Pleito defensivo pretendendo alteração do regime semiaberto para aberto e substituição da pena corporal por restritiva de direitos.<br>Inviabilidade. Réu reincidente. Vedação nos termos do artigo 33, § 3º. Substituição da pena vedada pelo artigo 44, II, ambos do Código Penal.<br>Apelo improvido." (fl. 9)<br>Na presente impetração, a defesa aduz ausência de fundamentação idônea na decisão que indeferiu a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, por estarem presentes os requisitos para a concessão do benefício, tais como as circunstâncias judiciais favoráveis e por tratar-se de crime cometido sem violência ou grave ameaça.<br>Assevera violação ao art. 44, § 3º, do Código Penal, o qual permite a substituição da pena a reincidentes, desde que não seja específica, como se vê no presente caso.<br>Requer, assim, em liminar e no mérito, o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>A liminar foi indeferida (fls. 24/25).<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da impetração e, se conhecida, pela denegação da ordem (fls. 30/33).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem, de ofício.<br>O paciente alega a ocorrência de constrangimento ilegal em razão da negativa da substituição da pena privativa de liberdade que lhe foi imposta, no total de 7 meses de detenção, pela prática do delito do art. 303, "caput", da Lei n. 9.503/97, por restritivas de direito.<br>Defende, para tanto, que estão presentes os requisitos para a concessão do benefício, tais como as circunstâncias judiciais favoráveis e por tratar-se de crime cometido sem violência ou grave ameaça.<br>De igual modo, sustenta que o art. 44, § 3º, do Código Penal, somente veda a substituição da pena a reincidentes, quando for específica.<br>Foram esses os argumentos adotados pelo Tribunal a quo para manter o indeferimento do benefício (fls. 14/15):<br>"Quanto a essas, estabelece o artigo 44, II, do Código Penal que "As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade quando o réu não for reincidente em crime doloso" o que é o caso dos autos.<br>Em caso de reincidente, assim foi decidido:<br>DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA materialidade - prova oral e documentos que confirmam a prática delitiva. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA autoria confissão e declaração da vítima. PENA reprimenda mantida regime intermediário adequado reincidência que impede regime aberto. (TJSP; Apelação Criminal 1500633-78.2021.8.26.0493; Relator (a): Mens de Mello; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Regente Feijó - Vara Única; Data do Julgamento: 19/06/2023; Data de Registro: 19/06/2023)<br>E mais:<br>"O regime inicial aberto não é hábil à apenação de agente reincidente, de acordo com o artigo 33, c, do Código Penal, sendo possível se a reprimenda não for superior a 8 anos, a concessão de regime semiaberto". (RJDTACRIM 31/268).<br>Assim também, a reincidência impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como a concessão da suspensão condicional da pena - Sursis, conforme dispõe o artigo 44, inciso II e artigo 77, inciso I, ambos do Código Penal, respectivamente.<br>Pelo exposto, NEGA-SE provimento ao recurso, mantendo-se a r. sentença combatida pelos seus próprios fundamentos."<br>As razões apontadas pela Corte Estadual para atestar que a medida não é socialmente recomendável são idôneas e suficientes, tendo exaltado a reincidência, em que pese não específica, em entendimento compatível com a Jurisprudência deste Sodalício.<br>Nesse sentido:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA AS COMUNICAÇÕES. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RÉU REINCIDENTE. MEDIDA ANTERIOR QUE NÃO SE MOSTROU SUFICIENTE. BIS IN IDEM NA UTILIZAÇÃO CONCOMITANTE DA REINCIDÊNCIA PARA EXASPERAR A PENA E NEGAR A SUBSTITUIÇÃO PRETENDIDA. INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A defesa insurge-se contra a decisão monocrática que manteve o indeferimento da substituição da pena corporal por restritivas de direitos, conforme decidido na origem. Argumenta que a reincidência genérica não pode obstar o benefício, além de o acusado ter sido condenado à pena de pouco mais de 1 ano de detenção por crime sem violência ou grave ameaça. Sustenta, ainda, que há bis in idem na utilização dos antecedentes para exasperar a pena e para negar a substituição pretendida.<br>2. Conforme consignado na decisão agravada, as instâncias ordinárias afastaram a substituição da pena privativa de liberdade por substitutiva de direitos em face da situação de reincidência do recorrente (existência de condenação definitiva anterior pelo crime de porte ilegal de munições). Além disso, registrou-se que o acusado praticou novo delito dois anos depois do decreto condenatório anterior definitivo, o que demonstra que as penas restritivas de direitos não se apresentaram adequadas à sua ressocialização.<br>3. Dessa forma, verifica-se que há fundamentação concreta e bastante para a negativa da substituição, nos termos do art. 44, § 3º, do Código Penal  CP, amparada não só na reincidência do agente, mas também na aferição de que a medida não se mostra socialmente recomendável na hipótese.<br>4. De mais a mais, " e sta Corte Superior já esclareceu não haver que se falar em "bis in idem quando a reincidência é empregada como fundamento para a dosimetria da pena, a fixação do regime prisional e a análise da substituição da pena restritiva de liberdade por restritiva de direitos, porquanto tais institutos são regidos por regramentos distintos" (AgRg no AREsp n. 1.358.292 /SP, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 3/12/2018) (AgRg no AREsp n. 2.026.815/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 28/3/2022).<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 2.104.379/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 25/9/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DELITOS DE FALSIDADE IDEOLÓGICA E FRAUDE PROCESSUAL. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REINCIDÊNCIA. ANTECENTES. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MEDIDA SOCIALMENTE NÃO RECOMENDÁVEL. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Os agravantes foram condenados pela prática dos delitos de falsidade ideológica (art. 299, caput, do Código Penal - CP) e fraude processual (art. 347, parágrafo único, do Código Penal), em concurso material. Embora as penas não tenham ultrapassado 4 anos, o regime inicial semiaberto está devidamente justificado, nos termos do art. 33 c.c. o art. 59, ambos do Código Penal, visto que Rosalino é reincidente e os demais possuem antecedentes criminais.<br>2. Da mesma forma, tais elementos impedem a substituição da pena por restritivas de direitos, conforme dispõe o art. 44, III e § 3º, do Código Penal, por demonstrarem que a medida não se mostra socialmente recomendável. Para se afastar a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias, é necessário o revolvimento de matéria fática, inviável na via estreita do habeas corpus.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 686.731/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 14/2/2022.)<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. RÉU REINCIDENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. VEDAÇÃO LEGAL. FALTA DO PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. MEDIDA SOCIALMENTE ADEQUADA. REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO. MANIFESTA IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.<br>I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.<br>II - Inicialmente, cumpre asseverar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, "o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU de 11/4/2005).<br>III - Esta Corte não tem autorizado a substituição de penas quando há reincidência, em face de expressa proibição legal. Ademais, modificar o julgado por suposta contrariedade à lei federal, para substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direito em razão de ser socialmente mais recomendável a substituição, não encontra amparo na via eleita, diante da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, procedimento incompatível com a via eleita.<br>Habeas corpus não conhecido.<br>(HC 444.788/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 30/05/2018).<br>Logo, considerando que a reincidência, ainda que não específica, constitui motivação idônea para inviabilizar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, não se vislumbra o constrangimento ilegal suscitado na impetração.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA