DECISÃO<br>JEFFERSON LAERTES MANGULIN BENATO alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo na Apelação Criminal n. 1509809-68.2023.8.26.0604.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime de tráfico de drogas.<br>A defesa aduz, em síntese, a) ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena, ao se utilizar a quantidade de droga tanto para exasperar a pena-base quanto para afastar o redutor do tráfico privilegiado; b) ausência de elementos concretos para afastar a aplicação do redutor do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06; c) inadequação do regime inicial fechado, considerando a primariedade e os bons antecedentes do paciente.<br>Requer a redução da pena, o reconhecimento do tráfico privilegiado e a fixação de regime inicial mais brando.<br>Decido.<br>I. A minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006<br>Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.<br>A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida." (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.458.375/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 13/11/2023).<br>No caso, o Juiz sentenciante considerou indevida a incidência do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com base nos seguintes fundamentos (fl. 55):<br>Vale enaltecer a impossibilidade da concessão ao réu do benefício previsto no artigo 33, §4º, da Lei º 11.343/06. Para que tal figura privilegiada seja reconhecida, devem ser preenchidos alguns requisitos objetivos e subjetivos previstos pela própria Lei, como por exemplo a condição de que o acusado não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa.<br>Com efeito, apesar de o réu não possuir condenações criminais anteriores, as circunstâncias fáticas revelam que não se trata de um neófito na prática delituosa. A expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos, as investigações anteriores promovidas pela delegacia especializada e as imagens de divulgação das drogas em redes sociais (fl. 100), demonstram expertise incompatível com um iniciante no tráfico de drogas. Tudo está a demonstrar que JEFFERSON vinha fazendo do crime o seu meio de vida.<br>A Corte estadual, por sua vez, manteve o entendimento de que não seria devida a aplicação da referida minorante, ocasião em que trouxe os seguintes fundamentos (fl. 517):<br>Na terceira fase, não era mesmo cabível a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. Nada obstante a primariedade do recorrente (fls. 158/159), havia denúncia anônima sobre a atividade espúria por ele realizada, bem como a respeito da ousada divulgação da venda de entorpecentes em rede social, circunstâncias que, aliadas à quantidade de droga apreendida - incompatível com o traficante esporádico -, indicam que se dedicava à atividade criminosa, fazendo do tráfico o seu meio de vida.<br>Conforme visto, as instâncias de origem entenderam indevida a aplicação da causa especial de diminuição de pena, com fundamento, basicamente, nos seguintes argumentos: a) anteriores denúncias anônimas e investigações contra o acusado; b) quantidade de drogas apreendidas.<br>Em relação ao primeiro argumento, esclareço que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, se a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa da minorante, com mais razão, não é idôneo o afastamento do redutor ante a mera existência de denúncias anônimas ou investigações anteriores indicando a prática da narcotraficância, especialmente tratando-se de acusado primário e sem antecedentes, tal como nos autos.<br>Nesse sentido:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 3 G DE COCAÍNA, 14,5 G DE COCAÍNA, 7 G DE COCAÍNA, 20 PINOS DE COCAÍNA E 5 PINOS DE COCAÍNA. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE NÃO SER CABÍVEL A CAUSA DE DIMINUIÇÃO, EM FACE DE PROCEDIMENTOS INFRACIONAIS. DECISÃO MANTIDA. PRIMARIEDADE. RÉU SEM ANTECEDENTES. PENA-BASE NO PISO MÍNIMO. POUCA QUANTIDADE DE DROGAS.<br>1. A existência de procedimentos infracionais por tráfico de drogas e por ter sido abordado duas vezes no mesmo dia, sendo preso, após ser apontado em denúncias anônimas, não leva à conclusão de que o paciente se dedique a atividade criminosa, até porque a presente quantidade de drogas não é excessiva, o paciente é primário e sem antecedentes e a pena-base foi fixada no piso mínimo.<br>2. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 671.690/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 27/9/2021).<br>No tocante ao segundo fundamento mencionado pelas instâncias ordinárias - quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas -, não há como se olvidar que, em sessão realizada no dia 9/6/2021, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que:<br> .. <br>7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).<br>8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.<br> .. <br>Assim, uma vez que, no caso, a quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas foi sopesada sem nenhum fundamento idôneo para levar à conclusão de que o réu se dedicaria a atividades criminosas, reputo evidenciado o apontado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima.<br>Portanto, à ausência de fundamento suficiente o bastante para justificar o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, deve a ordem ser concedida, a fim de aplicar, em favor do paciente, o referido benefício.<br>No que tange ao quantum de redução de pena, considero, dentro do livre convencimento motivado, ser suficiente e adequada a redução de pena no patamar de 2/3, em especial porque a quantidade de drogas apreendidas não é de grande monta.<br>II. Nova dosimetria<br>Em virtude da concessão da minorante, deve ser realizada nova dosimetria da pena.<br>Na primeira fase, a reprimenda-base ficou estabelecida em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, patamar mantido na segunda etapa, pois, mesmo com a presença da atenuante da menoridade, a reprimenda não pode ser reduzida abaixo do mínimo, nos termos da Súmula n. 231 do STJ.<br>Na terceira fase, reduzo a pena em 2/3, em virtude da minorante descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Por conseguinte, torno a sanção do paciente pelo crime de tráfico de drogas definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.<br>Como consectário da redução efetivada na pena do acusado, deve ser feito o ajuste no regime inicial do seu cumprimento. Uma vez que ele foi condenado a pena inferior a quatro anos, era primário ao tempo do delito, tinha bons antecedentes e foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.<br>Além disso, diante da presença dos pressupostos elencados no art. 44 do CP, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, oportunamente fixadas pelo Juízo da Execução Penal.<br>III. Dispositivo<br>À vista do exposto, concedo a ordem para: a) reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor do paciente; b) aplicar a referida minorante no patamar de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a reprimenda definitiva para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa; c) fixar o regime aberto para início do cumprimento da pena; e d) substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br> EMENTA