DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por SUPERMERCADO AVENIDA XANGRI-LA LTDA de acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO, no julgamento da Ação Rescisória n. 5017414-34.2024.4.04.0000/RS. Transcrevo a ementa do acórdão (fl. 228):<br>AÇÃO RESCISÓRIA. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. RESTITUIÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO EFETIVA INFERIOR À PRESUMIDA. CIGARROS E CIGARRILHAS TEMA 228 DO STF. INAPLICABILIDADE.<br>1. O art. 966, inciso V, §§5º e 6º do Código de Processo Civil prevê o cabimento de ação rescisória, por manifesta violação de norma jurídica, contra decisão baseada em acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento.<br>2. Conforme o entendimento desta Corte, o direito à restituição da diferença da contribuição ao PIS e da COFINS recolhida a maior, no regime de substituição tributária, na hipótese de a base de cálculo presumida ser superior à efetiva (Tema nº 228 do STF), é inaplicável ao setor de cigarros e de cigarrilhas, para o qual há regramento específico com preço tabelado.<br>Não se opuseram embargos de declaração.<br>Nas razões do recurso especial, interposto com base no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a parte recorrente alega que o art. 966, § 5º e 6º, do CPC foi ofendido. Argumenta (fls. 249-251):<br>No caso, o juízo de origem afrontou ao CPC (art. 966, § 5º e 6º), considerando a permissão do prosseguimento da ação rescisória em situação incabível.<br> .. <br>Isso porque não houve ausência de distinguinshing, mas apenas alteração da jurisprudência.<br> .. <br>Como se vê, o julgamento foi no sentido de que as ponderações elencadas pelo julgador não satisfazerem o distinghishing entre o caso julgado e o Tema 228 do STF. A problemática é que a decisão faz a decida comparação entre o Tema e o caso que estaria sendo julgado.<br> .. <br>Como se vê, a decisão rescindenda aborda de forma enfática a coadunação entre o tema 228 e o caso em questões. Veja-se que ela expõe taxativamente que "é devida ao substituído tributário a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins por ele recolhidas a maior, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida.".<br>Da mesma forma, elenca que isso acontece nos casos da venda de cigarro: "adquirindo os produtos comercializados dos "atacadistas/fabricantes", que recolhem por imposição legal a contribuição ao PIS/COFINS tanto na condição de contribuintes das suas próprias contribuições, como também na condição de responsáveis por substituição das contribuições devidas pelos varejistas, adotando-se como base de cálculo o preço de venda do produto no varejo com um multiplicador, ocupa a mesma posição jurídica (substituído) na relação tributária posta sub judice." A grande questão é que se está entrando com a ação rescisória em razão da modificação da vertente utilizada pela jurisprudência e isso é exclusivamente indevido.<br> .. <br>Ao final, requer o provimento do recurso especial nestes termos (fl. 253):<br>b) seja dado integral provimento ao Recurso Especial, reformando a decisão combatida, a fim de julgar improcedente os pedidos efetivados na ação rescisória.<br>O MPF emitiu o parecer assim ementado (fl. 287):<br>Tributário e processual civil. Recurso especial. Ação rescisória. Violação aos §§ 5º e 6º do art. 966 do CPC. Tema 228/STF. Regime de substituição tributária sobre combustíveis. Inaplicabilidade à sistemática de tributação de cigarros e cigarrilhas. Fundamentos autônomos não impugnados. Deficiência na fundamentação. Súmulas 283 e 284/STF. Não conhecimento. 1. A não impugnação de fundamentos autônomos do acórdão recorrido atrai a aplicação do Enunciado n. 283 da Súmula de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. Exige-se de todo recurso que a parte não apenas manifeste sua inconformidade com o ato judicial impugnado, mas também que exponha - com argumentos - as razões pelas quais a decisão não estaria correta. A parte recorrente deve demonstrar de qual modo o acórdão recorrido contrariou legislação federal invocada. Incidência do Enunciado n. 284 do STF. Parecer pelo não conhecimento do recurso especial.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Ao decidir a controvérsia, o Tribunal de origem anotou (fls. 224-227):<br>Posto isso, verifica-se que a decisão rescindenda não realizou a adequada apreciação a respeito da possibilidade de aplicação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 228 ao caso em análise, que dizia respeito à comercialização de cigarros e de cigarrilhas, limitando-se a reproduzir acórdão desta Corte firmado em caso relativo às contribuições ao PIS e à COFINS incidentes na comercialização de combustíveis.<br>O Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado nos autos do RE 596.832 (Tema 228 do STF), em sede de repercussão geral, reconheceu o direito do contribuinte de reaver valores de PIS e Cofins recolhidos a maior em razão da divergência entre a base de cálculo estimada e a efetiva, ocasião em que fixou a tese de que "é devida a restituição da diferença das contribuições para o PIS e Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida".<br>O RE 596.832, selecionado como representativo da controvérsia no Tema STF 228, foi interposto por dois postos de gasolina que pleiteavam a restituição dos valores recolhidos a maior sobre a comercialização de combustíveis, a título de contribuição para o Programa de Integração Social - PIS e de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, mediante o regime de substituição tributária previsto no artigo 150, § 7º, da Constituição Federal e a regulação estabelecida pelo art. 4º da Lei 9.718/98.<br>No entanto, referida tese não se aplica na hipótese dos autos, dada a diversidade dos regimes estabelecidos pelo legislador e a atipicidade do regramento jurídico-tributário dos produtos de fumo, de indiscutível caráter extrafiscal.<br> .. <br>Esse aspecto é fundamental para evidenciar a inaplicabilidade do Tema nº 228 do STF à base de cálculo dos produtos de fumo, no contexto da substituição tributária progressiva das contribuições em apreço.<br>No RE 596.832, o Supremo Tribunal Federal considerou o regime estabelecido pelo art. 4º da Lei 9.718/1998, que estimava a base de cálculo mediante a multiplicação do preço de venda da refinaria por quatro, in verbis:<br> .. <br>Nesse regime, havia efetivamente uma presunção da base de cálculo futura, desconhecida (valor de venda dos combustíveis pelos varejistas aos consumidores finais), o que é próprio do regime da substituição tributária "para frente".<br>Diversamente, a base de cálculo relativa às operações com produtos de fumo não é presumida, é consciente e significativamente majorada com base em valores conhecidos, pré- determinados, o que denota a criação de um regime de substituição tributária atípico, como passo a demonstrar.<br>Atipicidade do regime de substituição progressiva dos produtos de fumo.<br>Na substituição tributária "para frente", cobra-se de sujeito passivo situado em etapa antecedente da cadeia econômica (usualmente, o fabricante) o tributo que será devido em etapa sucessiva, em geral na etapa de venda pelo varejista ao consumidor final. Por se tratar de fato futuro e inexistir pré-determinação da base de cálculo da operação do substituído, presume-se o valor desta com base no valor da operação praticada pelo substituto ou em tabelas não vinculantes de preço de venda no varejo e, dessa forma, estabelece-se a base de cálculo do tributo devido por este, na condição de substituto tributário. Posteriormente, verificada venda ao consumidor final por valor inferior ao presumido, autoriza-se, segundo a jurisprudência atual do STF, a restituição da diferença ao substituído.<br>De outro lado, na substituição tributária progressiva estabelecida pelo art. 3º da LC 70/1991 e pelo art. 5º da Lei 9.715/98, não se considera o valor da operação praticada pelo substituto e sequer se adotam os valores de tabelas de preço no varejo: determina-se a tributação sobre base de cálculo vultosamente ampliada, apurada pela multiplicação dos valores constantes nas tabelas de venda ao consumidor por aproximadamente três vezes.<br> .. <br>Portanto, no caso dos cigarros, a base de cálculo da COFINS é obtida multiplicando-se o preço de venda do produto no varejo por 291,69%; e a base de cálculo do PIS, multiplicando-se este preço por 3,42, nos termos do art. 62 da Lei nº 11.196/05. Assim apurada a base de cálculo, a COFINS é devida com a alíquota de 3% e o PIS com a alíquota de 0,65%.<br>Exemplificando, se o valor tabelado de um pacote de cigarros é de R$ 12,00, a base de cálculo da COFINS será de R$ 35,00; e a do PIS, de R$ 41,04. Sobre esses valores são aplicadas as alíquotas de 3% e 0,65%, chegando-se ao valor de R$ 1,31 a pagar pelos fabricantes (R$ 1,05 a título de COFINS e R$ 0,266, de PIS), o que representa uma alíquota efetiva de 10,91%, e não de 3,65%.<br>É evidente que a intenção do legislador não é presumir a base de cálculo da operação do varejista, que, por sinal, é tabelada: é incrementar a tributação, utilizando-se de artifício diametralmente oposto ao da conhecida redução da base de cálculo para obter o efeito extrafiscal de reduzir o consumo de fumo.<br>Caso fosse aplicada a tese do Tema nº 228 do STF ao caso dos autos, anular-se-ia por completo essa intenção do legislador, porquanto deixaria de haver uma ampliação da base de cálculo e, consequentemente, um incremento da tributação para se tributar precisamente os valores pré- definidos de venda a varejo, mediante as alíquotas aplicáveis às receitas auferidas com a venda de produtos em geral (3,65%).<br>Aproveitando o exemplo anterior, reconhecer-se-ia ao varejista o direito à restituição das contribuições incidentes sobre a ampliação da base de cálculo, de modo que teríamos uma tributação de R$ 0,43 (3,65% sobre R$ 12,00), e não mais de R$ 1,31, o que representaria uma redução de 66% na carga tributária do fumo.<br>Conclui-se que o Tema nº 228 do STF não pode ser aplicado ao regime atual de substituição tributária progressiva dos produtos de fumo, no contexto da COFINS e da contribuição ao PIS, haja vista que esse regime é atípico, visto não presumir um valor desconhecido de venda ao varejo, senão majorar intencionalmente a base de cálculo conhecida, pré-determinada. Noutros termos, a intenção do legislador não é a de tributar o valor de venda a varejo mediante a aplicação das alíquotas gerais, senão a de tributar o seu triplo, o que é instrumentalizado pela majoração da base de cálculo, para se incrementar o preço final dos produtos e, por consequência, inibir o consumo.<br>Todas essas razões levam à conclusão acerca da equivocada interpretação que, acaso mantida, iria de encontro a intenção do legislador e o dever fundamental do Estado de tutelar a saúde dos cidadãos, mediante "políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos" (art. 196 da Constituição da República de 1988).<br> .. <br>De acordo com o disposto no art. 966, §5º, do CPC/2015, cabe ação rescisória, por violação à norma jurídica (inciso V do caput daquele artigo), quando a decisão rescindenda aplicar precedente firmado em representativo de controvérsia, sem considerar a existência de distinção (distinghishing) entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento.<br>Em decorrência, manifesta a inaplicabilidade do óbice da Súmula 343 e da tese fixada no Tema 136, ambos do STF, porquanto não há de se falar em existência, à época do decisum, de entendimentos conflitantes e/ou posterior alteração da jurisprudência consolidada do STF. In casu, a questão objeto desta rescisória simplesmente não foi enfrentada por ocasião do julgamento do Tema 228, do STF.<br>A presente rescisória deve, portanto, ser julgada procedente, com a consequente denegação da segurança pleiteada nos auto do mandado de segurança 5000756-77.2022.4.04.7121, reconhecendo que a impetrante, na condição de substituída tributária, não tem direito à restituição do PIS e da COFINS recolhidas pelo substituto nas operações de comercialização de cigarros e cigarrilhas.<br>O acórdão recorrido concluiu que a decisão rescindenda não realizou a adequada apreciação a respeito da possibilidade de aplicação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 228 ao caso em análise, considerando a atipicidade do regime de substituição progressiva dos produtos de fumo pelo seu indiscutível caráter extrafiscal.<br>Conforme bem destacado pelo Ministério Público Federal à fl. 921:<br>Do exame dos termos do recurso, dessume-se que a recorrente se limita a reiterar os termos da sentença rescindenda, reproduzindo passagens do julgado originário e apenas reafirmando, de forma genérica, a aplicabilidade do Tema 228/STF, sem esforço argumentativo voltado à análise dos fundamentos adotados no acórdão recorrido para demonstrar o distinguishing não realizado pela sentença.<br>A argumentação desenvolvida no recurso também não explicita como o acórdão recorrido teria violado os §§ 5º e 6º do art. 966 do CPC, limitando-se à exposição do histórico da controvérsia e à reafirmação da tese que, na sua visão, é favorável ao contribuinte.<br>Portanto, incide o óbice da Súmula n. 283 do STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles"). Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 2.290.902/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023; AgInt no REsp n. 2.101.031/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023.<br>Em caso semelhante:<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA N. 284 /STF. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO CONTIDO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 283 /STF.<br>1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.<br>2. Não se conhece da suposta afronta ao artigo 1.022 do CPC /2015, pois o recorrente se limitou a afirmar de forma genérica a ofensa ao referido normativo sem demonstrar qual questão de direito não foi abordada no acórdão proferido em sede de embargos de declaração e a sua efetiva relevância para fins de novo julgamento pela Corte de origem. Incide à hipótese a Súmula 284/STF.<br>3. A ausência de impugnação a fundamento que, por si só, respalda o resultado do julgamento proferido pela Corte de origem impede a admissão do recurso especial. Incide ao caso a Súmula 283/STF.<br>4. Agravo interno não provido<br>(AgInt no REsp n. 2.154.990 /RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 31/3/2025, DJEN de 7/4/2025)<br>Na mesma direção, em caso análogos: REsp n. 2.219.710/RS, Ministra Regina Helena Costa, DJEn 1º/7/2025.<br>Além disso, dos excertos acima copiados, verifica-se que o Tribunal origem analisou a situação dos autos à luz da tese fixada no Tema n. 228 do STF (RE n. 596.832), em regime de repercussão geral, conferindo natureza eminentemente constitucional ao debate, o que faz com que sua revisão escape à competência do Superior Tribunal de Justiça em recurso especial.<br>No mesmo sentido:<br>PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL. ANÁLISE. INVIABILIDADE. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. VENDA DE CIGARROS E CIGARRILHAS.<br>1. O recurso especial é inadequado para impugnar acórdão cuja fundamentação seja de índole constitucional.<br>2. "A Primeira Seção desta Corte possui entendimento consolidado de que não cabe a este Superior Tribunal de Justiça emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas em tema de ordem constitucional" (AgInt no AREsp 1.788.286/RS, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 3/5/2021, DJe de 7/5/2021).<br>3. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt no REsp n. 2.168.911/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 28/4/2025, DJEN de 6/5/2025.)<br>Na mesma linha: REsp n. 2.200.992/RS, Ministro Gurgel de Faria, DJEn 25/4/2025.<br>Sem honorários recursais, pois ausente condenação em verba de sucumbência, em favor do advogado da parte ora recorrida, nas instâncias ordinárias.<br>Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do Recurso Especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO AOS §§ 5º E 6º DO ART. 966 DO CPC. TEMA N. 228/STF. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA SOBRE COMBUSTÍVEIS. INAPLICABILIDADE À SISTEMÁTICA DE TRIBUTAÇÃO DE CIGARROS E CIGARRILHAS. FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO IMPUGNADO E DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULAS N. 283 E 284 DO STF. FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL. ANÁLISE. INVIABILIDADE. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.