DECISÃO<br>Trata-se de Recurso Especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra acórdão prolatado, por unanimidade, pela 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região no julgamento de Apelação, assim ementado (fls. 5.241/5.243e):<br>AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IRREGULARIDADES OCORRIDAS NA GESTÃO DO EX-PREFEITO DE JOÃO PESSOA/PB. CONTRATO DE REPASSE Nº 0132872-25/2001 FIRMADO ENTRE A EMBRATUR E A PREFEITURA DE JOÃO PESSOA. APROVEITAMENTO DE CONCORRÊNCIA PÚBLICA OCORRIDA EM 1991. TERMO DE CESSÃO DA EXECUÇÃO DE SERVIÇOS A EMPRESA QUE NÃO PARTICIPOU DA CONCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO À LEI DE LICITAÇÕES. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. APELAÇÃO. ABSOLVIÇÃO NA ESFERA CRIMINAL. DOLO AFASTADO. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA SENTENÇA CRIMINAL ABSOLUTÓRIA. RECURSOS PROVIDOS.<br>1. Trata-se de apelações interpostas em face de sentença proferida pela magistrada da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária de João Pessoa, a qual julgou parcialmente procedente o pedido formulado na exordial para condenar os réus Cícero de Lucena Filho e Evandro de Almeida Fernandes pela prática de ato previsto no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, bem como a Coesa Engenharia Ltda., a Link Engenharia, Ricardo Morais Pessoa e Wagner Péricles Amorim Pereira pela prática de ato disposto no art. 11, caput e inciso I, da Lei n. 8.429/92.<br>2. No caso dos autos, o Ministério Público Federal move a presente ação de improbidade administrativa decorrente de suposta fraude à licitação, superfaturamento, alterações nos contratos e pagamentos por serviços não executados relacionados ao CONTRATO DE REPASSE Nº 0132872-25/2001, celebrado entre a Prefeitura Municipal de João Pessoa e o Instituto Brasileiro do Turismo - EMBRATUR, com recursos da ordem de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais).<br>3. Narra o MPF que, em 13/05/1992, fora firmado o CONTRATO 03/92 entre a Prefeitura de João Pessoa e a empresa COESA - Comércio e Engenharia Ltda., para a execução de obras de infraestrutura em diversos bairros de João Pessoa, com prazo contratual de 300 (trezentos) dias úteis.<br>4. Vários anos depois, em 31/12/2001, foi firmado um CONTRATO DE REPASSE Nº 0132872-25/2001 entre a Prefeitura Municipal de João Pessoa e a EMBRATUR.<br>5. Por ter sido firmado já na vigência da Lei 8.666/93, entendeu o MPF que a execução desse último contrato exigiria a realização de um procedimento de licitação para que fossem executadas as obras necessárias.<br>6. Todavia, o então Prefeito CÍCERO LUCENA e o Secretário de Infra-Estrutura EVANDRO DE ALMEIDA FERNANDES utilizaram a antiga Concorrência Pública 06/91, vencida pela empresa COESA ENGENHARIA LTDA.<br>7. Para execução das obras relacionadas ao contrato de repasse firmado com a Embratur, a COESA celebrou, em 30/09/2002, com a anuência e intervenção da Prefeitura Municipal, um Termo de Cessão de Direitos e Obrigações para a empresa LINK - Engenharia, Indústria e Comércio Ltda., representada pelo réu RICARDO MORAES PESSOA.<br>8. Em 30/12/2002, sob a justificativa de "ajustar" os preços constantes do projeto, a Prefeitura de João Pessoa, representada pelo Secretário EVANDRO DE ALMEIDA FERNANDES, e a empresa LINK, representada por WAGNER PÉRICLES AMORIM PEREIRA, realizaram um aditivo contratual alterando substancialmente o contrato cedido.<br>9. Pois bem, a ocorrência dos fatos em si mostra-se, de certa forma, incontroversa, já que os réus reconhecem os contratos firmados, a cessão realizada em benefício da empresa LINK e os aditivos contratuais. Contudo, sustentam a legalidade dos atos praticados e a inexistência de prejuízo à administração.<br>10. A sentença condenatória, por sua vez, analisou os fatos e as condutas de cada um dos apelantes de forma pormenorizada, reconhecendo a ilicitude dos atos imputados aos recorrentes.<br>11. Em decorrência, os réus CÍCERO DE LUCENA FILHO e EVANDRO DE ALMEIDA FERNANDES foram condenados pela prática de ato previsto no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, ao passo que a COESA ENGENHARIA LTDA., a LINK ENGENHARIA, RICARDO MORAIS PESSOA e WAGNER PÉRICLES AMORIM PEREIRA foram condenados pela prática de ato disposto no art. 11, caput e inciso I, da Lei n. 8.429/92.<br>12. Em que pesem os robustos fundamentos constantes da sentença, não se pode desconsiderar que os fatos narrados pelo Ministério Público já foram analisados sob a ótica criminal, nos autos do processo nº 0009632-34.2008.4.05.8200.<br>13. Com efeito, a sentença criminal, que já transitou em julgado após recursos ao TRF da 5ª Região e ao STJ (id. 4058200.3454503, fls. 57/118), afastou o dolo da conduta dos réus, por entender que a divergência jurídica que existia à época quanto à vigência do contrato firmado com a COESA e ainda quanto à possibilidade de cessão do mencionado contrato, não permitiria concluir que os réus tinham a intenção de fraudar a lei de licitações.<br>14. Ora, uma vez que os réus foram absolvidos na esfera criminal, justamente porque restou afastado o dolo, entendo que a sentença criminal absolutória impede a configuração do ato de improbidade, posto que a Lei 8.429/92 é expressa ao dispor que "a absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação da qual trata esta Lei, havendo comunicação com todos os fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal)" (art. 21, §4º).<br>15. Ademais, conforme entendimento consagrado pelo recentemente STF, é necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO, inclusive para os fatos ocorridos antes da Lei 14.230/21.<br>16. Cumpre esclarecer que a mencionada sentença não absolveu todos os apelantes, mas apenas os demandados EVANDRO DE ALMEIDA FERNANDES (ex-Secretário) e RICARDO MORAES PESSOA (sócio da empresa Link Engenharia).<br>17. O réu CÍCERO DE LUCENA FILHO não fora denunciado naquele processo porque detinha foro por prerrogativa de função, sendo que a respectiva ação penal fora rejeita pelo STF ante a prescrição (id. 4058200.2681278, fl. 12); ao passo que o réu WAGNER PÉRICLES AMORIM PEREIRA (também sócio da Link Engenharia) sequer havia sido denunciado. Já as empresas COESA e LINK Engenharia, naturalmente, não foram demandadas naquele processo.<br>18. Desse modo, uma vez que as condutas atribuídas aos réus são absolutamente entrelaçadas, afastado o dolo em relação à conduta dos réus EVANDRO DE ALMEIDA FERNANDES (ex-Secretário) e RICARDO MORAES PESSOA (sócio da empresa Link Engenharia), tenho que a mesma solução deve ser a dada aos demais recorrentes.<br>19. Provimento dos recursos.<br>Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 5.445/5.446e).<br>Com amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República, aponta-se ofensa aos dispositivos a seguir relacionados, alegando-se, em síntese, que:<br>i. Art. 1.022 do Código de Processo Civil - fica evidente a omissão do julgador regional ao aplicar a conclusão da jurisdição penal à presente hipótese sem analisar a independência das instâncias, omissão que remanesceu à oposição dos embargos, clara a violação do art. 1.022 do CPC" (fl. 5.490e);<br>ii. Arts. 10 e 11 da Lei Improbidade Administrativa - "a análise dos acontecimentos não deixa dúvidas, a hipótese é de improbidade, a atuação dos agentes se fez nitidamente com dolo, a absolvição, deste modo, decorreu de omissão sobre importante questão - violação ao art. 1.022 do CPC -, além de negativa de vigência dos arts. 10 e 11 da LIA" (fl. 5.492e).<br>Com contrarrazões (fls. 5.502/5.536e, 5.601/5.624e, 5.625/5.657e e 5.660/5.674e), o recurso teve seguimento negado (fl. 5.684e), tendo sido interposto Agravo, posteriormente convertido em Recurso Especial (fls. 6.238/6.239e).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se, na qualidade de custos iuris, às fls. 6.253/6.259e.<br>Feito breve relato, decido.<br>Nos termos do art. 932, V, do estatuto processual, combinado com os arts. 34, XVIII, c, e 255, III, do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, mediante decisão monocrática, a dar provimento a recurso se o acórdão recorrido for contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ:<br>O Relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema.<br>Por primeiro, o Recorrente sustenta a existência de omissão no acórdão recorrido, não sanada no julgamento dos embargos de declaração, porquanto não analisadas (i) a necessidade de enfrentamento da importante questão sobre a independência entre as instâncias penal e cível, de modo que a transposição da conclusão posta na seara penal sem análise detida das condições do caso concreto não se faz adequada (fl. 5.488e), bem como (ii) a configuração de ato ímprobo doloso, nos termos dos arts. 10 e 11 da LIA (fls. 5.490/5.942e).<br>Ao prolatar o acórdão recorrido, o tribunal de origem enfrentou a controvérsia no sentido de absolver os réus em decorrência de absolvição na esfera criminal (fls. 5.239e):<br>Ora, uma vez que os réus foram absolvidos na esfera criminal, justamente porque restou afastado o dolo, entendo que a sentença criminal absolutória impede a configuração do ato de improbidade, posto que a Lei 8.429/92 é expressa ao dispor que "a absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação da qual trata esta Lei, havendo comunicação com todos os fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal)" (art. 21, §4º).<br>Ao prolatar o acórdão mediante o qual os aclaratórios foram analisados, o tribunal de origem enfrentou a controvérsia nos seguintes termos (fls. 5.458/5.459e):<br>Foi indicado que, a sentença criminal, que já transitou em julgado após recursos ao TRF da 5ª Região e ao STJ (id. 4058200.3454503, fls. 57/118), afastou o dolo da conduta dos réus, por entender que a divergência jurídica que existia à época quanto à vigência do contrato firmado com a COESA e ainda quanto à possibilidade de cessão do mencionado contrato, não permitiria concluir que os réus tinham a intenção de fraudar a lei de licitações.<br> .. <br>Foi observado, ainda, que, conforme entendimento consagrado recentemente pelo STF, é necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO, inclusive para os fatos ocorridos antes da Lei 14.230/21.<br>Logo, não obstante o reconhecimento da independência entre as instâncias civil, administrativa e penal, refutado o dolo na ação penal, tem-se descabida a condenação dos réus pela prática dos correspondentes atos de improbidade administrativa.<br>A omissão, definida expressamente pela lei, ocorre na hipótese de a decisão deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento.<br>O Código de Processo Civil considera, ainda, omissa, a decisão que incorra em qualquer uma das condutas descritas em seu art. 489, § 1º, no sentido de não se considerar fundamentada a decisão que: i) se limita à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão de cidida; ii) emprega conceitos jurídicos indeterminados; iii) invoca motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; iv) não enfrenta todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; v) invoca precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes, nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; e, vi) deixa de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.<br>Sobreleva notar que o inciso IV do art. 489 do Código de Processo Civil de 2015 impõe a necessidade de enfrentamento, pelo julgador, dos argumentos que possuam aptidão, em tese, para infirmar a fundamentação do julgado embargado. Esposando tal entendimento, o precedente da Primeira Seção desta Corte:<br>PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA.<br>1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço.<br>2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.<br>3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas.<br>4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum.<br>5. Embargos de declaração rejeitados.<br>(EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI - DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016).<br>Nesse contexto, assiste razão à parte recorrente, quanto à violação ao art. 1.022, II, do Código de Processo Civil.<br>No caso, a Corte a qua, não obstante reconheça ter ocorrido na sentença a condenação dos Acusados pela prática de atos ímprobos previstos nos arts. 11, caput e I, e 10, VIII, da Lei de Improbidade Administrativa, apresenta o seguinte fundamento para julgar improcedente a ação de improbidade administrativa: "uma vez que os réus foram absolvidos na esfera criminal, justamente porque restou afastado o dolo, entendo que a sentença criminal absolutória impede a configuração do ato de improbidade, posto que a Lei 8.429/92" (fl. 5.239e; destaque meu).<br>Com efeito, as apontadas omissões foram suscitadas nos Embargos de Declaração opostos e, a despeito disso, o tribunal permaneceu silente, quando deveria ter se pronunciado especificamente sobre a análise das condições do caso concreto, no sentido de relacionar as condutas analisadas como os elementos referentes aos atos ímprobos previstos na LIA, nos termos em que apontadas pelo ora Recorrente.<br>Observo tratar-se de questões relevantes, oportunamente suscitadas e que, se acolhida, poderiam levar o julgamento a resultado diverso do proclamado. Ademais, a não apreciação das teses, à luz dos dispositivos constitucional e infraconstitucional indicados a tempo e modo, impede o acesso à instância extraordinária.<br>Caracterizadas, portanto, as omissões, como o demonstram os seguintes arestos:<br>PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE OMISSÃO NO JULGADO EMBARGADO.<br>1. De acordo com a norma prevista no art. 1.022 do CPC/2015, são cabíveis embargos de declaração nas hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão embargada.<br>2. No caso, omisso o julgado embargado que não se atentou para a existência de repercussão geral sobre a matéria de fundo trazida nos autos, relativa ao alcance do art. 155, § 2º, III, da CF, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao ICMS, Tema 745, RE 714.139/SC.<br>3. Existência de decisão nos autos, proferida pela Vice-Presidência do Tribunal a quo, sobrestando o RE de fls. 444/477, pelo mesmo tema afetado à repercussão geral.<br>4. Em recursos versando sobre temas afetados à repercussão geral, o STF tem determinado o retorno dos processos para os Tribunais de origem, para aguardar o julgamento do recurso extraordinário representativo da controvérsia. Precedentes.<br>5. Embargos de declaração acolhidos para tornar sem efeitos os julgados de fls. 729/730 e 763/768, e determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a respectiva baixa.<br>(EDcl no AgInt no AREsp 1.614.823/CE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021).<br>PROCESSO CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, §§ 2º E 3º, DO CPC/2015. PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO RELEVANTE CONSTATADA E NÃO SUPRIDA. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. OCORRÊNCIA. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM.<br>I - Trata-se de recurso especial interposto contra o acórdão que reformou a sentença proferida nos autos, julgando procedente a pretensão deduzida na petição inicial da ação anulatória de débito fiscal ajuizada, bem como condenando a parte sucumbente ao pagamento de honorários advocatícios fixados nos percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, I a V, do CPC/2015, sobre o valor do proveito econômico obtido, assim considerado o valor monetariamente atualizado do débito anulado.<br>II - A parte recorrente apresentou questão fática e jurídica relevante ao deslinde da controvérsia, relativa ao fato de que o proveito econômico obtido na demanda, sobre o qual foram arbitrados os honorários advocatícios, compreende não apenas valor principal do débito anulado, monetariamente corrigido, mas também as multas e juros moratórios que seriam cobrados caso a anulação não ocorresse, contudo a referida questão não foi objeto de pronunciamento por parte do Tribunal de origem.<br>III - Não obstante a oportuna provocação, realizada por meio da oposição de embargos declaratórios, o acórdão recorrido permaneceu omisso, logo carente de adequada fundamentação, posto que o Tribunal de origem seguiu não se manifestando sobre a questão relevante ao deslinde da controvérsia suscitada pela parte.<br>IV - Conforme a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, uma vez constatada relevante omissão no acórdão impugnado, irregularidade oportunamente suscitada, mas que não foi sanada no julgamento dos embargos de declaração contra ele opostos, fica caracterizada a violação do art. 1.022 do CPC/2015. Por sua vez, reconhecida a mencionada ofensa (ao art. 1.022 do CPC/2015), impõe-se a anulação da decisão proferida pelo Tribunal de origem no julgamento dos embargos declaratórios, com a devolução do feito ao Órgão Prolator, para que a apreciação dos referidos embargos de declaração seja renovada. Precedentes: REsp n. 1.828.306/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7/11/2019, DJe 19/11/2019; e EDcl no AgInt no AREsp n. 1.322.338/ES, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe 24/4/2020.<br>V - Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido para anular o acórdão integrativo, bem como para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que este se manifeste, especificamente, sobre a questão articulada nos embargos declaratórios.<br>(REsp 1.889.046/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 10/05/2021).<br>Posto isso, com fundamento nos arts. 932, V, do Código de Processo Civil de 2015 e 34, XVIII, c, e 255, III, ambos do RISTJ, DOU PROVIMENTO ao Recurso Especial para determinar o retorno dos autos ao tribunal a quo, a fim de que seja suprida a omissão, nos termos expostos.<br>Prejudicada, por conseguinte, o exame dos demais pontos trazidos no recurso.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA