DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ALMIR SIQUEIRA NASCIMENTO SILVA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, c.c. 40, III, da Lei n. 11.343/06, às penas de 7 anos de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 700 dias-multa, por trazer consigo 43,78 gramas de maconha no interior do CPP I, em Bauru/SP, no dia 15 de abril de 2023.<br>Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo que pleiteava a absolvição por atipicidade da conduta.<br>Neste writ, alega a defesa, em suma, que a condenação é desproporcional e contrária a entendimentos pacificados nos Tribunais Superiores.<br>Sustenta que a quantidade de droga apreendida (43,78g de maconha) não é suficiente para caracterizar tráfico, na ausência de outros elementos probatórios que indiquem mercancia.<br>Assevera que a quantidade de droga apreendida (43,78g) é próxima ao limite de 40g estabelecido pelo STF no julgamento do RE 635.659 (Tema 506), que presume a condição de usuário.<br>Afirma, ainda, que não foram encontrados elementos que indiquem tráfico, como balança, anotações, contatos de usuários ou outros apetrechos relacionados à mercancia.<br>Requer o reconhecimento da atipicidade da conduta e consequente absolvição do paciente.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>A sentença condenatória encontra-se assim fundamentada:<br>"O réu ALMIR SIQUEIRA NASCIMENTO FILHO, com qualificação completa a fls. 08, foi denunciado como incurso no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/06 porque, no dia 15 de abril de 2022, no Centro de Progressão Penitenciária I, localizado na Rodovia SP 300, km. 353, no Núcleo Habitacional Gasparini, em Bauru, estaria trazendo consigo, para fins de tráfico, duas porções de maconha, com peso total de 43,78g, substância que causa dependência física e psíquica, o que estaria fazendo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.  .. <br>A ação penal é procedente. A materialidade do crime está comprovada pelo auto de exibição e apreensão e pelo laudo de exame químico toxicológico, que demonstra ter havido apreensão da substância, que possuía a qualidade de entorpecente. A autoria também é induvidosa. A testemunha Rinaldo Antônio Ferraz, que é age nte penitenciário, afirmou em juízo que, na ocasião dos fatos, realizava nos presos que retornavam do trabalho externos, quando submete o réu ao body scanner.<br>Nesse momento, ele se posicionou de forma inadequada, de forma dificultar a vistoria, e ao ser advertido, passou por trás da máquina e deixou cair um invólucro. No entanto, a testemunha percebeu essa atitude e arrecadou o invólucro, que continha as duas porções de maconha mencionadas na denúncia. Foi no mesmo sentido o depoimento da testemunha André Luiz dos Santos, outro agente penitenciário ouvido em juízo. A propósito, a circunstância de serem funcionários do sistema prisional, não afasta a credibilidade das testemunhas, de acordo com jurisprudência pacífica, mesmo porque não se demonstrou que elas tivessem motivos para incriminarem falsamente o réu. É certo que o réu - que, revelo, foi interrogado apenas pela autoridade policial - negou a posse da droga, mas essa versão exculpatória foi contrariada pelos seguros e harmônicos depoimentos dos agentes de segurança penitenciária. Certa, portanto, a autoria. A defesa alegou não haver indicativos seguros de que a droga seria destinada ao tráfico, mas essa alega ção não colhe.<br>Com efeito, a quantidade de droga não era ínfima, superando os 40g da substância, não se podendo perder de vista que se tratava de preso que tinha contato diário com o meio externo, de modo que, para seu consumo, bastariam uma ou duas pequenas porções de maconha, o que evitaria que, flagrado, fosse acusado de tráfico, infração penal muito mais grave que a mera posse de entorpecente para consumo próprio. Nessas condições, impõe- se a procedência da ação penal, nos termos da denúncia, condenando-se o réu pela prática de crime de tráfico de drogas. Passo à dosimetria das penas. A conduta do acusado não se mostrou de excepcional reprovabilidade, motivo pelo qual a pena-base é fixada no mínimo legal, ou seja, cinco anos de reclusão mais quinhentos dias-multa. Trata-se, ademais, de réu duplamente reincidente (processos n. 1507196-44.2020.8.26.0228, da 1ª Vara Criminal do Foro Central Criminal da Barra Funda; e 1522895-75.2020.8.26.0028, da 7ª Vara Criminal do Foro Central Criminal da Barra Funda, fls. 76/79), o que exige a aplicação da agravante genérica do art. 61, I, do Código Penal, razão pela qual a pena para o crime de tráfico será agravada em 1/5 (um quinto), o que resulta em seis anos de reclusão mais seiscentos dias-multa. Elegeu-se tal fator de aumento em virtude do número de condenações que geraram a reincidência (duas). Não há outras agravantes ou atenuantes genéricas que possam ser consideradas. É necessária, ainda, a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06, porque os fatos ocorreram em um estabelecimento prisional. Com isso, a pena por esse crime deve ser aumentada em mais 1/6 (um sexto), resultando em sete anos de reclusão mais setecentos dias- multa. Não há outras causas de diminuição ou de aumento de pena a serem aplicadas.<br>Quanto à pena pecuniária, consigno que cada dia-multa terá o valor mínimo previsto em lei, por não haver nos autos o que indique seja o réu pessoa financeiramente abonada. Por força da reincidência e da quantidade de pena aplicada, a pena privativa de liberdade será cumprida em regime inicial fechado, em atenção ao disposto no art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. Ausentes os pressupostos da prisão preventiva, o réu poderá apelar em liberdade. Ante o exposto, julgo procedente a ação penal, para condenar o réu ALMIR SIQUEIRA NASCIMENTO SILVA, RG n. 60.022.257, com qualificação completa a fls. 08, a cumprir sete anos de reclusão, em regime inicial fechado, e a pagar setecentos dias-multa, no valor unitário mínimo, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, c/c os arts. 61, I e 40, III, da Lei n. 11.343/06." (e-STJ, fls. 11-14; sem grifos no original)<br>A Corte de origem manteve a condenação do paciente nos seguintes termos:<br>"O apelante foi processado e condenado pela prática do crime de tráfico de drogas porque, segundo a denúncia:<br>"Consta dos autos do incluso inquérito policial que, no dia 15 de abril de 2023, nas dependências do CPP I, localizado na Rodovia SP300, km 353, Núcleo Gasparini, nesta cidade e Comarca de Bauru/SP, ALMIR SIQUEIRA NASCIMENTO SILVA, qualificado a fls. 7 e 38/39, trouxe consigo, para o tráfico ilícito, 43,78 gramas de maconha, distribuídos em 2 porções, substância entorpecente que causa dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.<br>Segundo se apurou, nas circunstâncias de tempo e lugar acima descritas, o denunciado portou 43,78 gramas de maconha, distribuídos em 2 porções, com o intuito de destiná-los à comercialização ilícita, ao consumo de terceiro.<br>Ocorre que o denunciado, que estava detido no CPP I, retornava do trabalho externo e foi submetido ao procedimento de revista no "bodyscanner", quando se mexeu para dificultar a visualização da imagem. Os Agentes de Segurança Penitenciária, então, solicitaram ao denunciado que ele voltasse à posição inicial para passar pela frente da máquina (scanner), porém ele desobedeceu a ordem e passou por trás do aparelho e parou; o Agente de Segurança que acompanhava o procedimento se levantou rapidamente para ver o que acontecia, e flagrou o denunciado atirar um invólucro de cor preta embaixo da máquina. Ato contínuo, o Agente de Segurança Penitenciária pegou o invólucro e constatou que se tratava de duas porções de substância esverdeada, semelhante à maconha".<br>A materialidade está demonstrada pelo boletim de ocorrência (fls. 9/10), auto de exibição e apreensão (fl. 12), laudo de exame químico-toxicológico (fls. 14/18) e demais elementos acostados aos autos.<br>A autoria também é incontroversa.<br>Senão vejamos.<br>Os policiais penais, responsáveis para flagrância da conduta criminosa, narraram os fatos de forma uníssona, reiterando integralmente os termos de suas oitivas na fase inquisitória e o constante na denúncia.<br>A íntegra de seus depoimentos, aliás, consta do julgado impugnado e não reclama reprodução.<br>Na fase inquisitorial, o acusado narrou que as drogas ilícitas encontradas no chão, pelo policial penal, não eram de sua propriedade. Em juízo, foi decretada sua revelia (fl. 135).<br>Estas são as provas dos autos.<br>Desse modo, a despeito da irresignação defensiva, fartas são as provas acusatórias para condenação por tráfico ilícito de drogas.<br>Curial anotar que a atuação dos agentes públicos se revestiu de legalidade, ao menos pelo que se extrai dos autos, pois não há nenhuma demonstração concreta de irregularidade ou arguição que tenha fundamento a ponto de mudar o quadro formado.<br>Além disso, inexiste dispositivo legal que vede ao policial servir como testemunha. Também não se acredita que servidores públicos, inclusive os policiais civis, militares e penais e guardas civis municipais, empossados que são após compromisso de fielmente cumprirem seus deveres iriam apresentar testemunhos ou provas ideologicamente falsas, com o simples intuito de inculpar inocentes. Ao contrário, os funcionários públicos têm a presunção de que no desempenho de suas atuações agem escorreitamente.<br> .. <br>No caso presente, os policiais penais apresentaram depoimentos firmes e coerentes, que estão em sintonia com os demais elementos de prova, em especial o auto de exibição e apreensão e laudo pericial, não havendo dúvidas acerca da dinâmica fática.<br>Em contrapartida, a negativa de autoria delitiva apresentada pelo réu na fase inquisitória se mostrou evasiva e lacônica, com nítida natureza exculpatória e sem qualquer elemento de comprovação ou sustentação, restando isolada. Em juízo, sequer quis trazer sua versão aos autos.<br>De se salientar que eventual condição de usuário não afasta a de traficante. Ademais, não apenas a quantidade das drogas e as circunstâncias da apreensão, mas também os depoimentos firmes e coesos dos agentes de segurança pública, justificam o reconhecimento da prática delitiva.<br>Anote-se que a configuração do crime de tráfico ilícito de drogas sequer exige qualquer ato de mercancia, bastando que traga consigo, tenha em depósito ou guarde a substância entorpecente, sendo desnecessária a traditio, para consumação do delito.<br>Por sua vez, a aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, inc. III, da Lei nº 11.343/2006, é imperiosa, eis que indubitável que os fatos se deram nas dependências de um estabelecimento correcional.<br>Portanto, a responsabilidade do acusado está comprovada pela robustez das provas carreadas aos autos e nenhum elemento trazido foi capaz de amparar genuína e objetivamente a d. Defesa, de modo a macular a certeza da demonstração de sua conduta ilícita pelo crime previsto nos arts. 33, caput, c/c 40, inc. III, ambos da Lei nº 11.343/2006, a condenação era de rigor, refutando-se as teses absolutória e desclassificatória.<br> .. <br>Assim, era imponível sua condenação nos exatos moldes estabelecidos pelo juízo a quo, porquanto observados os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e individualização da pena, no estabelecimento da sanção e fixação de regime de prisão.<br>Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso defensivo." (e-STJ, fls. 17-23; sem grifos no original)<br>Quanto à pretensão de absolvição ou desclassificação do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, verifica-se que há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento na sentença condenatória, confirmada no acórdão recorrido (boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão e laudo de exame químico-toxicológico), de que o paciente tentou introduzir, em presídio, e trazia consigo 43,78g de maconha sem autorização legal ou regulamentar.<br>Destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que, "para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).<br>Vale anotar, ainda, que os depoimentos dos agentes penitenciários responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS EM UNIDADE PRISIONAL. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIÁVEL. VÁLIDO O DEPOIMENTO DOS AGENTES PENITENCIÁRIOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. OUTRAS PROVAS DA TRAFICÂNCIA, ALÉM DA QUANTIDADE (41,12 GRAMAS DE COCAÍNA). TENTATIVA DE INGRESSO NO PRESÍDIO COM 6 EMBALAGENS DE DROGAS NO ORGANISMO. PACIENTE CUMPRIA PENA EM REGIME SEMIABERTO. RETORNO DO TRABALHO EXTERNO. AGRAVO IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado por tráfico de drogas, com pena de 7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão, além de 793 dias-multa, por transportar 41,12g de cocaína em unidade prisional, quando retornava do trabalho externo (regime semiaberto). Defesa alega fragilidade das provas e requer absolvição. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste na validade das provas testemunhais dos agentes penitenciários e na possibilidade de desclassificação do crime de tráfico para uso pessoal. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A condenação baseou-se em provas materiais e testemunhais, incluindo depoimentos de agentes penitenciários sob o crivo do contraditório, que flagraram o paciente transportando no organismo 6 embalagens de cocaína, após passar pelo aparelho body scanner no retorno ao presídio do trabalho externo.<br>4. Não é possível desclassificar a conduta para o crime de porte de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/2006), porque, ainda que a quantidade de droga não seja expressiva (41,12 gramas de cocaína), consta na sentença que o contexto, isto é, além da quantidade e qualidade do produto, o local em que foi localizado - penitenciária, na qual, o paciente cumpria pena em regime semiaberto - encerram circunstâncias que, analisadas em conjunto, induzem à certeza da destinação ao comércio.<br>5. A jurisprudência reconhece a validade dos depoimentos de agentes públicos como prova idônea, desde que não haja indícios de parcialidade. IV. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL E, NESSE<br>CONTEXTO, IMPROVIDO.<br>(EDcl no HC n. 874.106/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 5/11/2024.)<br>Portanto, apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento da tese de desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.340/2006 demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus (AgRg no HC n. 976.090/SP, relator Ministro OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (Desembargador Convocado do TJSP), SEXTA TURMA, julgado em 4/6/2025, DJEN de 11/6/2025; HC 994.389/SP, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 4/6/2025, DJEN de 10/6/2025; AgRg no HC n. 685.879/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe de 4/11/2021.)<br>Por fim, anote-se que é incabível o entendimento firmado pelo E. STF quando do julgamento do RE 635.659 (Tema 506).<br>Em que pese a pequena quantidade de droga apreendida, o que, a princípio, poderia levar à possibilidade de enquadramento da conduta ao decidido pelo STF no RE 635.659, extrai-se do acórdão impugnado que, no contexto da apreensão de entorpecentes com o paciente, é evidente a prática d a traficância.<br>Ante o exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA