DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de WESLEY FERREIRA AMARAL contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que denegou a ordem anteriormente impetrada (HC n. 2118038-63.2025.8.26.0000).<br>Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante no dia 17/04/2025, pela suposta prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, consistente na guarda e depósito de entorpecentes em via pública, com finalidade de comercialização. Segundo a autoridade policial, o paciente foi surpreendido em ponto conhecido de tráfico, acompanhado de outras pessoas, sendo apreendida, sob uma pedra, substância entorpecente em quantidade considerável, assim descrita: 118 porções de cocaína (184,55g), 32 porções de crack (57,99g) e 121 porções de maconha (523,72g). No momento da abordagem, foram localizados apenas R$ 25,10 em poder do paciente. A prisão foi homologada e convertida em preventiva no dia seguinte, 18/04/2025.<br>A defesa impetrou habeas corpus perante a Corte estadual, que denegou a ordem nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl. 12):<br>EMENTA: DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM DENEGADA.<br>I. Caso em Exame Habeas corpus impetrado em favor de Wesley, preso por suposta prática de tráfico de drogas, alegando constrangimento ilegal na conversão da prisão em flagrante em preventiva, baseada na gravidade abstrata do delito. Requer a concessão de liberdade provisória ou substituição por medidas cautelares.<br>II. Questão em Discussão A questão em discussão consiste em verificar a legalidade da prisão preventiva de Wesley, considerando a fundamentação da decisão e a presença dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.<br>III. Razões de Decidir A prisão preventiva é medida excepcional, mas está devidamente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, diante da gravidade concreta da conduta e da quantidade de drogas apreendidas. As condições pessoais favoráveis do paciente não são suficientes para afastar a prisão preventiva, quando presentes os requisitos legais.<br>IV. Dispositivo e Tese<br>5. Ordem denegada.<br>Neste writ, sustenta-se que a prisão preventiva carece de fundamentação concreta, tendo o decreto cautelar se baseado em elementos genéricos e abstratos, como a gravidade do crime e a quantidade de droga apreendida.<br>Argumenta-se que o paciente é primário, não possui antecedentes, não responde a outros processos ou inquéritos, e que não há qualquer indicativo de que integre organização criminosa ou atue de forma habitual no tráfico.<br>Menciona-se, ainda, que a droga foi encontrada em local de fácil acesso público, sob uma pedra, e que o valor em dinheiro apreendido em poder do paciente é irrisório, o que afastaria qualquer presunção de comércio ilícito reiterado.<br>A defesa sustenta, também, que a decisão combatida desconsidera o princípio da homogeneidade, pois o paciente, caso condenado, poderá ter a pena substituída por restritiva de direitos, com regime inicial diverso do fechado. Ressalta-se, ainda, a ausência de qualquer análise quanto à possibilidade de aplicação de medidas cautelares alternativas, nos termos do art. 319 do CPP.<br>Foi transcrita jurisprudência da Sexta Turma do STJ, que reconhece a necessidade de elementos concretos para afastar o redutor do §4º do art. 33 da Lei de Drogas e veda o uso da mesma circunstância (quantidade de droga) tanto para elevar a pena-base quanto para afastar o redutor, sob pena de bis in idem.<br>Diante disso, requer o conhecimento e concessão da ordem, com a revogação da prisão preventiva e a imediata expedição de alvará de soltura, ainda que mediante imposição de medidas cautelares diversas.<br>Indeferida a liminar (e-STJ fls. 145/146) e prestadas as informações (e-STJ fls. 154/169), o Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem de ofício (e-STJ fls. 173/178).<br>É o relatório. Decido.<br>De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga apelação ou recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal.<br>Assim, o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.<br>A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, a restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI, e art. 93, IX, da CF).<br>Para a privação desse direito fundamental da pessoa humana, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal.<br>Exige-se, ainda, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revele a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime.<br>No caso, ao examinar a matéria, o Tribunal manteve a custódia, citando o decreto prisional e ponderando o seguinte (e-STJ fls. 14/20):<br>É sabido que a prisão preventiva constitui medida excepcional no ordenamento jurídico e, por sua natureza - diversa da prisão decorrente de condenação judicial transitada em julgado -, não ofende o princípio constitucional da presunção do estado de inocência. Todavia, somente é admitida se amparada em decisão devidamente fundamentada que demonstre a existência de indícios de prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, bem assim a ocorrência, ao menos, de uma das hipóteses previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal.<br>Com efeito, nada obstante não seja possível o exame aprofundado de fatos e provas nos estreitos limites do "habeas corpus", é possível vislumbrar, no caso em estudo, a existência de prova da materialidade e indícios de autoria razoavelmente sérios em desfavor do paciente, destacando-se boletim de ocorrência (fls. 7/14), auto de exibição e apreensão (fls. 16/17) e laudo pericial (fls. 19/22). Conforme consta do boletim de ocorrência n. FR7205-1/2025, policiais militares estavam em patrulhamento em região conhecida pelo tráfico, na qual costumam receber informações da população, momento em que avistaram o paciente, o qual estava rodeado por outras três pessoas, observando que ele fazia movimentos com as mãos como se estivesse entregando ou recebendo algo daquelas pessoas, movimentação típica do tráfico. Com a aproximação da viatura, as pessoas saíram correndo tomando rumo distinto, os policiais focaram na perseguição do paciente, pois já era para o indivíduo de camiseta vermelha e bermuda colorida que estavam voltada sua atenção. Ao ser alcançado, o paciente resistiu à abordagem policial, se debatendo e dando chutes. Em revista pessoal, foram apreendidos R$ 25,10 (vinte e cinco reais e dez centavos em espécie). Ao retornarem ao local, verificaram que havia uma pedra solta e abaixo dela encontraram uma sacola com substâncias aparentemente sendo cocaína, crack e maconha. Em sede policial, pesquisas apontaram que no dia anterior Wesley havia sido detido no mesmo local, em horário próximo, igualmente por envolvimento com atos de traficância, sendo liberado naquela oportunidade (fls. 7/14).<br>Conforme antecipado por ocasião do pleito liminar, a r. decisão impugnada (fls. 54/55) apresenta-se satisfatoriamente motivada, consoante preconizam os artigos 5º, LXI, e 93, IX, da Constituição Federal, e 283, caput, 310 e 315, do Código de Processo Penal. Destaca-se:<br>"(..) Pela descrição dos fatos, feita pelas testemunhas, o indiciado foi avistado em ponto de droga, em cima de pedra, que estava solta na e na qual, posteriormente, encontrou-se farta quantidade de substâncias entorpecentes do tipo cocaína, crack e maconha, tendo a substância da droga sido confirmada pelo laudo pericial de fls. 14/17. O relato pormenorizado do boletim de ocorrência, demonstrou-se suficiente para a configuração do flagrante. A capitulação jurídica parece adequada e a pena-base, no seu patamar máximo, ultrapassa os 4 anos, de tal forma que é possível converter a prisão em flagrante em preventiva. Entendo que é o caso de proceder à conversão ante a quantidade e variedade de drogas apreendidas, pois presentes indícios autoria e a materialidade do crime por parte dele, crime gravíssimo, equiparado aos hediondos, e ainda o fato de o indiciado ter sido encontrado por dois dias seguidos em situação suspeita, no mesmo local, e com drogas, e ainda por não indicar endereço certo (diz que mora na Rua Manaus, 10, com um primo, mas não declarou esse endereço na delegacia), não estudar ou apresentar trabalho fixo, justifica-se a prisão preventiva para a garantia da ordem pública, da instrução e da aplicação da lei penal. Ademais, nada nos autos, por ora, indica que os policiais forjaram o flagrante e em que pese o relato pelo averiguado, não há qualquer marca evidente de agressão, o que posteriormente será melhor apurado em exame de corpo de delito, e consta do boletim de ocorrência que toda a ação foi capturada pela câmera de filmagem institucional da Polícia Militar. Pelo exposto, nos termos do art. 310, II, e com base nos art. 312 e 313, inciso I, ambos do CPP, converto a prisão em flagrante em prisão preventiva em desfavor de Wesley Ferreira Amaral, vez que presentes os pressupostos impositivos da medida extrema (..)"<br>Nesse sentido:<br> .. .<br>E, embora a gravidade dos delitos não constitua, por si só, fundamento para a manutenção da custódia cautelar, não há dúvida que, no caso presente, as circunstâncias da prisão em flagrante e a quantidade de entorpecentes apreendidos denotam um maior desvalor da conduta perpetrada (pela periculosidade e os riscos à saúde e à segurança pública).<br>Trata-se de drogas com alto potencial lesivo. Embora essas circunstâncias não constituam, por si só, óbice à concessão de liberdade provisória, não podem ser simplesmente desconsideradas pois evidenciam o seu envolvimento no meio criminoso e possibilidade real de recalcitrância criminosa, logo, para não voltar a praticar infrações penais, assegurando- se a ordem pública, a segregação cautelar se impõe. Ressalte-se que ele foi detido no dia anterior no mesmo local, pelos mesmos fatos.<br>Nesse passo, a concessão da tutela de urgência somente seria possível em situação excepcionalíssima, caso fosse verificada, de pronto, flagrante ilegalidade ou teratologia, o que não é o caso.<br>Ao menos a princípio, mostra-se necessária a sua prisão, pois estão presentes os requisitos da prisão preventiva, de modo que o periculum in libertatis ficou bem demonstrado.<br>Por ser o tráfico equiparado a crime hediondo, estar ele inserido no meio criminoso, de pouca valia a primariedade (fls. 47), sendo o encarceramento necessário para garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal.<br>"7. Eventuais condições subjetivas favoráveis do paciente, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva." (HC 602991/CE - T5 - Quinta Turma - Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - J. 8.9.2020 - DJe - 14.9.2020). No mesmo sentido, em hipótese similar dos autos (tráfico de certa repercussão com menor): RHC 131732/RJ - T5 - Quinta Turma - Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - J. 8.9.2020 - DJe 14.9.2020. Também, pela desconsideração das condições subjetivas quando existentes os requisitos da prisão preventiva: AgRg no HC 587282/SP - T5 - Quinta Turma - Rel. Min. Joel Ilan Paciornik - J. 1.9.2020 - DJe 8.9.2020 e RHC 125467/GO - T6 - Sexta Turma - Relatora Ministra Laurita Vaz - J. 25.8.2020 - DJe 4.9.2020.<br>Ademais, ele não comprovou ocupação lícita ou residência fixa, ou seja, solto, não tem vínculo com o distrito da culpa, pode evadir-se, com prejuízo da instrução e da aplicação da lei penal.<br>Assim, por ora, não se verifica ilegalidade na prisão, pois presentes os pressupostos autorizadores da medida extrema previstos no art. 312 do Código de Processo Penal.<br>Portanto, havendo fundamentos vinculados às circunstâncias fáticas, jurisprudencialmente admitidos para justificar a custódia cautelar, incabível, ao menos por ora, a sua substituição por medidas cautelares alternativas à prisão (art. 319 do Código de Processo Penal).<br>Acrescente-se que o habeas corpus, dado seu rito especial e sumaríssimo, não constitui a via adequada para o enfrentamento de temas relacionados ao mérito da ação penal e prognóstico acerca de sanções penais ou regime prisional que hipoteticamente serão aplicados ao paciente se vier a ser condenado, mesmo porque demandam exame detido de fatos e provas, razão pela qual deverão ser apreciados no momento oportuno, após regular instrução criminal e manifestação das partes.<br>Dessa forma, não se constata qualquer constrangimento ilegal a ser sanado.<br>III - Conclusão<br>Ante o exposto, vota-se pela denegação da ordem.<br>Cumpre verificar se o decreto prisional afronta aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como aduz a inicial.<br>Diferentemente do alegado na impetração, não se vislumbra, ao menos nesta sede, ausência de fundamentação concreta ou violação manifesta aos preceitos legais. A decisão combatida ampara-se em elementos extraídos dos autos, analisados no momento da conversão da prisão, e reflete a avaliação do juízo quanto à existência de risco efetivo à ordem pública diante do contexto da apreensão.<br>No caso o decreto prisional está amparado na gravidade concreta da conduta atribuída ao paciente, decorrente da quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos (118 porções de cocaína, pesando 184,55g, 32 porções de crack, pesando 57,99g e 121 porções de maconha, pesando 523,72g.<br>No que tange à segregação cautelar, é pacífico o entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores no sentido de que as circunstâncias fáticas do crime, como a quantidade apreendida, a variedade, a natureza nociva dos entorpecentes, a forma de acondicionamento, entre outros aspectos, podem servir de fundamentos para o decreto prisional quando evidenciarem a periculosidade do agente e o efetivo risco à ordem pública, caso permaneça em liberdade. (AgRg no HC n. 787.386/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe 19/12/2022).<br>Do mesmo modo, " a  orientação do STF é no sentido de que a natureza e a quantidade da droga apreendida evidenciam a gravidade concreta da conduta capaz de justificar a ordem prisional (HC 115.125, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 113.793, Relª. Minª. Cármen Lúcia; HC 110.900, Rel. Min. Luiz Fux)". (AgRg no HC n. 210312, Rel. Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 28/03/2022, DJe 31/3/2022).<br>Registre-se, ainda, que eventuais condições subjetivas favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva.<br>Mencione-se que na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, "condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão de, por si sós, garantirem a revogação da prisão preventiva se há nos autos elementos hábeis a recomendar a manutenção de sua custódia cautelar, o que ocorre na hipótese". (AgRg no HC n. 214.290/SP, Rel. Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 23/05/2022, DJe 06/06/2022).<br>Do mesmo modo, "o fato de o agravante possuir condições pessoais favoráveis, por si só, não impede a decretação de sua prisão preventiva, consoante pacífico entendimento desta Corte". (AgRg no RHC n. 171.374/MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe 15/12/2022).<br>Convém ainda anotar que a Lei n. 12.403/2011 estabeleceu a possibilidade de imposição de medidas alternativas à prisão cautelar, no intuito de permitir ao magistrado, diante das peculiaridades de cada caso concreto e dentro dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, resguardar a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal.<br>Nos termos do art. 282, § 6º, do Código de Processo Penal, modificado pela Lei n. 13.964/2019, "a prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada".<br>No caso dos autos, todavia, foi demonstrada a necessidade custódia cautelar, de modo que é inviável a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas, eis que a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura. Sobre o tema: RHC 81.745/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 9/6/2017; RHC 82.978/MT, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 9/6/2017; HC 394.432/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 9/6/2017". (AgRg no HC n. 779.709/MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe 22/12/2022).<br>Em relação à alegação de desproporcionalidade da prisão em cotejo à futura pena a ser aplicada, trata-se de prognóstico que somente será confirmado após a conclusão do julgamento da ação penal, não sendo possível inferir, nesse momento processual e na estreita via ora adotada, o eventual regime prisional a ser fixado em caso de condenação (e consequente violação do princípio da homogeneidade). A confirmação (ou não) da tipicidade da conduta do agente e da sua culpabilidade depende de ampla dilação probatória, com observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, o que não se coaduna com a finalidade do presente instrumento constitucional.<br>"A jurisprudência do STJ é firme em salientar a inviabilidade da análise da tese de ofensa ao princípio da homogeneidade na aplicação de medidas cautelares, por ocasião de sentença condenatória no âmbito do processo que a prisão objetiva acautelar, ante a impossibilidade de vislumbrar qual pena será eventualmente imposta ao réu, notadamente o regime inicial de cumprimento". (HC n. 507.051/PE, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/10/2019, DJe 28/10/2019).<br>Ainda nesse sentido:<br>"O argumento de desproporcionalidade da custódia cautelar à provável futura pena do paciente não comporta acolhimento, pois apenas a conclusão do processo será capaz de revelar se o acusado será beneficiado com a fixação de regime prisional diverso do fechado, sendo inviável essa discussão neste momento processual. Nessa linha: RHC 94.204/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/4/2018, Dje 16/4/2018; e RHC 91.635/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/3/2018, DJe 5/4/2018".<br>(AgRg no HC n. 779.709/MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe 22/12/2022).<br>"Não é cabível a realização de uma prognose em relação ao futuro regime de cumprimento de pena que será aplicado ao acusado no caso de eventual condenação, mormente quando a sua primariedade não é o único requisito a ser examinado na fixação da reprimenda e na imposição do modo inicial do cumprimento da sanção".<br>(RHC n. 168.421/GO, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe 17/10/2022).<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus.<br>Intimem-se.<br>EMENTA