DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ALEXSANDRO DA SILVA LEITE contra o ato coator proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que, nos autos do HC n. 2347315- 77.2024.8.26.0000, denegou a ordem, indeferindo o pedido de reconhecimento da prescrição da pretensão executória (Ação Penal n. 0018155-23.2008.8.26.0050, 29ª Vara Criminal de São Paulo/SP).<br>A defesa alega, em síntese, que o trânsito em julgado para a acusação ocorreu em 27/11/2011 e que deve ser aplicada a modulação do Tema 788/STF.<br>Pede, em caráter liminar, a suspensão do mandado de prisão e, no mérito, o reconhecimento da prescrição da pretensão executória (fls. 2/7).<br>Informações prestadas (fls. 98/103).<br>O Ministério Público Federal ofereceu parecer pela concessão da ordem (fls. 105/111).<br>É o relatório.<br>A concessão de ordem de habeas corpus demanda demonstração da ilegalidade, ônus que recai sobre a parte impetrante, a quem cumpre instruir o feito com a prova pré-constituída de suas alegações.<br>In casu, verifico a viabilidade do presente writ.<br>O Tribunal local denegou a ordem pelos seguintes fundamentos (fl. 19 - grifo do original):<br> .. <br>Destarte, no presente caso, verifica-se que a pena privativa de liberdade foi fixada no patamar de 06 anos e 08 meses de reclusão, a qual enseja o prazo prescricional de 12 anos, conforme direciona o artigo 109, inciso III, do Código Penal - que deve ser contada a partir do trânsito em julgado da condenação para ambas as partes (repito, pela pertinência).<br> .. <br>A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, realinhando seu posicionamento ao do Supremo Tribunal Federal, alterou sua jurisprudência e passou a considerar como marco inicial da prescrição da pretensão executória o trânsito em julgado para ambas as partes (AgRg no REsp n. 1.983.259/PR, de minha relatoria, Terceira Seção, DJe 3/11/2022).<br>No mesmo sentido: HC n. 185.956, Ministra Rosa Weber, DJe 8/6/2021, Primeira Turma; RE n. 1.391.446, Ministro Roberto Barroso, DJe 4/8/2022; RE n. 1.383.697, Ministro Edson Fachin, DJe 1º/6/2022; e Rcl n. 52.755, Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 6/5/2022.<br>No entanto, verifico que o caso não está alcançado pela mudança de posicionamento do Supremo Tribunal Federal, pois, de acordo com o provimento do Supremo Tribunal Federal proferido, no ARE n. 848.107/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, (Tema n. 788), o prazo para a prescrição da execução da pena concretamente aplicada somente começa a correr do dia em que a sentença condenatória transita em julgado para ambas as partes, momento em que nasce para o Estado a pretensão executória da pena, conforme interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal) nas ADC 43, 44 e 54. Contudo, o referido julgado modulou os efeitos da tese para que seja aplicada aos casos: i) nos quais a pena não tenha sido declarada extinta pela prescrição em qualquer tempo e grau de jurisdição; e ii) cujo trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido após 12/11/2020 (data do julgamento das ADC n. 43, n. 44 e n. 53) - (AgRg no RHC n. 169.351/SP, Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe 16/5/2024 - grifo nosso).<br>No caso, considerando que o trânsito em julgado para acusação ocorreu em 25/8/2011 (fl. 101), não aplicável a tese do Tema 788 do Supremo Tribunal Federal.<br>Ante o exposto, concedo a ordem para fixar, como termo inicial da prescrição, a data do trânsito em julgado para o Ministério Público, determinando ao Juízo de origem que reanalise a eventual prescrição da pretensão executória.<br>Comunique-se.<br>Intime-s e o Ministério Público estadual.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>HABEAS CORPUS. ART. 112, I, DO CP. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO PARA AMBAS AS PARTES. MUDANÇA DE JURISPRUDÊNCIA. ENTENDIMENTO SUFRAGADO PELO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. TRÂNSITO EM JULGADO PARA ACUSAÇÃO POSTERIOR A 12/11/2020. TRÂNSITO OCORRIDO ANTERIORMENTE.<br>Ordem concedida nos termos do dispositivo.