DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de KAUE HENRIQUE ANDREOTTI em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>Apelação criminal - Tráfico de drogas - Sentença condenatória pelo art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, fixando regime prisional inicial fechado. Recurso defensivo arguindo nulidades, por (1) violação dos celulares sem autorização legal, e (2) não oferta de acordo de não persecução penal para o réu. No mérito, pleitos de absolvição, ou a concessão do redutor de pena, e fixação de regime inicial semiaberto ou aberto. Matéria preliminar rejeitada. Nos autos nº 1500053-53.2025.8.26.0058, a quebra do sigilo de celulares, computadores e demais mídias apreendidas, em poder do apelante, foi devidamente autorizada pelo MM. Juízo a quo (r. decisão de fls. 20/21). Oferta de acordo de não persecução penal inviável. Não preenchimento de requisitos previstos no artigo 28-A, caput, do Código de Processo: delito de tráfico de drogas prevê pena mínima de 05 anos de reclusão.<br>Mérito - Autoria e materialidade comprovadas - cumprimento de mandado de busca e apreensão - Prisão em flagrante - Apreensão de 72 porções de cocaína (massa líq. total de 6.64g), 01 porção bruta de cocaína (massa líq. total de 532.3g), 12 porções de maconha (massa líq. total de 8.15g), 04 "tijolos" de maconha (massa líq. total de 2.076.21 gramas), 06 porções de "crack" (massa líq. total de 1.1g ), e 03 plantas arbustivas análogas à maconha (massa líq. total de 132.04g), além de pinos vazios para embalar drogas, balança, lâminas para cortar "crack". Policiais Militares que relataram como ocorreu a prisão em flagrante, e a apreensão das diversas drogas e vários petrechos. Conjunto probatório robusto. Delito consumado. Circunstâncias fáticas caracterizadoras do tráfico de drogas. Manutenção da condenação.<br>Dosimetria - pena-base fixada no mínimo legal. Na segunda fase, consideração da menoridade relativa, porém, sem reflexo na pena mínima (Súmula 231, STJ). Na terceira fase, sem alteração. Não cabimento do chamado "redutor de pena", por falta de amparo legal.<br>Regime inicial fechado mantido, eis que justificado.<br>Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Não preenchimento dos requisitos legais.<br>Matéria preliminar rejeitada.<br>Recurso defensivo improvido.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e multa, no regime fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, uma vez que estão presentes os requisitos para a incidência da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em sua fração máxima, porquanto a quantidade de droga apreendida, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a benesse, pois não se presta a demonstrar que o paciente se dedicava a atividades criminosas.<br>Argui que "a natureza e a quantidade da substância devem ser consideradas preponderantemente na primeira fase da dosimetria. A jurisprudência desta Corte, em inúmeros precedentes, consolidou o entendimento de que, uma vez utilizada para exasperar a pena-base, a mesma circunstância não pode servir para afastar a minorante, sob pena de incorrer em indevido bis in idem" (fl. 4).<br>Além disso, ressalta que o paciente tem predicados pessoais favoráveis e não há demonstração de que integre organização criminosa ou se dedique à atividade ilícita de modo habitual.<br>Aduz, ainda, que caso seja reconhecido o tráfico privilegiado, deve ser alterado o regime inicial fixado para o início do cumprimento da pena e substituída a reprimenda por penas restritivas de direito.<br>Requer, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado e, consequentemente, a alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado:<br>A r. sentença, bem fundamentou a vedação à aplicação da causa de diminuição de pena, prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06: " .. porque ainda que o réu seja tecnicamente primário e ostente bons antecedentes, a vultosa quantidade e variedade de entorpecentes apreendidas com o réu e as mensagens de celular encontradas em seu celular demonstram que o réu é contumaz na prática do crime de tráfico, inclusive abastecendo diversos pontos de tráfico na cidade de Bauru, o que é corroborado pela grande quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, além do arsenal de apetrechos encontrados".<br>Com efeito, a quantidade e a variedade de drogasse apetrechos apreendidos, além de todas as circunstâncias do caso concreto indicam a dedicação do réu às atividades criminosa.<br>Com efeito, este caso concreto, não era mesmo o caso de aplicação do redutor de pena, uma vez que o réu, diante das circunstâncias fáticas acima referidas, estava se dedicando também à atividade criminosa, o que veda a concessão da referida benesse (fl. 21).<br>A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.<br>Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).<br>A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, ou a prática do crime no contexto de apreensão de arma de fogo; g) a participação de menor no crime. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n. 885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 907.938/PR, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 23.8.2024; AgRg no HC n. 951.050/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 17.12.2024.<br>Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).<br>Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30.11.2021).<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois não foi salientada unicamente a quantidade de drogas apreendida para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, sendo destacados outros elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes.<br>Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024).<br>Além disso, a tese de bis in idem merece ser afastada pois a quantidade e variedade de drogas não foi o único fundamento considerado para afastar a incidência do tráfico privilegiado (AgRg no HC n. 780.529/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 884.034/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 875.148/SC, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 25.4.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024).<br>Por fim, mantida a sanção penal, ficam prejudicados os pedidos de alteração do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA