DECISÃO<br>Trata-se de agravo em recurso especial interposto pelo ESTADO DO ESPIRITO SANTO, contra inadmissão, na origem, de recurso especial fundamentado na alínea "a" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, manejado contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, assim ementado (fls. 159-186) :<br>EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE E INOVAÇÃO RECURSAL - ACOLHIDA - MÉRITO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - EXCLUSÃO DO SÓCIO - POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS - TEMA 961 DO C. STJ - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, DESPROVIDO.<br>1. Caso concreto em que a ilegitimidade dos sócios foi reconhecida em razão da ausência de sua participação no procedimento administrativo, de modo que, ao alegar que não foi possibilitada a comprovação da formação do grupo econômico da DANUBIO e que os requeridos formam um grupo econômico visando fraudar o fisco, sendo, portanto, inviável, excluir os sócios do polo passivo da execução fiscal, o agravante não enfrentou o ponto crucial do pronunciamento que lhe foi desfavorável, qual seja, que houve o cerceamento de defesa na seara administrativa.<br>Preliminar acolhida.<br>2. Mérito: No que pertine à condenação do Estado ao pagamento de honorários advocatícios, em decorrência do acolhimento da exceção de pré-executividade e exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta, quadra salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça, em recente pronunciamento, fixou a tese de que, "observando o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta" (Tema 961).<br>3. Tratando das bases de cálculo para a fixação da verba honorária, o C. STJ possui orientação no sentido de que o art. 85, § 2º, do CPC, possui uma ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria.<br>4. No caso em análise, a pretensão da parte ora agravada fora acolhida para excluí-la do feito executivo em que o Fisco Estadual almeja receber o crédito tributário materializado na CDA 1133/2004, no valor de R$ 99.454,36 (noventa e nove mil, quatrocentos e cinquenta e quatro reais e trinta e seis centavos) na data do ajuizamento da ação.<br>5. Destarte, embora não desconheça a existência de precedentes em sentido diverso, entendo que, in casu, é possível identificar o proveito econômico obtido pelos outrora executados que foram excluídos do feito. Precedentes deste TJES.<br>6. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.<br>No recurso especial de fls. 225-238, a parte recorrente sustenta violação ao artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil, ao entendimento de que é "necessária e imperiosa a redução do valor arbitrado à título de honorários advocatícios fixados pelo juízo de piso, arbitrando-os por apreciação equitativa, na forma do §8º do art. 85 do CPC" (fl. 229).<br>O Tribunal de origem, às fls. 276-280, não admitiu o recurso especial, sob o argumento de intempestividade do apelo raro.<br>O agravo em recurso especial foi interposto às fls. 281-287.<br>No âmbito deste Tribunal, o agravo não foi conhecido por inobservância ao princípio da dialeticidade, atraindo a incidência da Súmula 182 do STJ (fls. 305-306).<br>Inconformada, a parte interpôs agravo interno às fls. 312-327, o qual ainda pende de análise e julgamento.<br>Em sede de agravo interno, a parte recorrente sustenta que "a decisão que inadmitiu o recurso especial (fls. 276-280 e-STJ) tem como fundamento tão somente a suposta intempestividade do apelo nobre" (fl. 314). Argumenta que a tempestividade do recurso foi devidamente comprovada no agravo em recurso especial, mediante a juntada do Ato Normativo n. 220/2022, do Tribunal de Justiça do Espírito Santo (fls. 288-289). Diante disso, pugna pela reforma da decisão agravada para que seja afastado o óbice da Súmula 182 do STJ.<br>No mérito, sustenta que "a pretensão formulada no recurso especial encontra guarida em recente precedente exarado por este E. Tribunal Superior" (fl. 318).<br>Registre-se que, no seu recurso especial, a parte havia arguido violação ao artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil.<br>Agora, em sede de agravo interno, a parte aduz que (fls. 318-319):<br>(..) o acórdão recorrido decidiu em sentido diametralmente oposto à tese firmada por este E. STJ em precedente qualificado proferido no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.265/STJ (REsp 2097166/PR e REsp 2109815/MG), finalizado pela C. Primeira Seção no dia 14/05/2025.<br>As contrarrazões foram apresentadas às fls. 332-337, ocasião em que requer "a condenação do agravante ao pagamento de multa em observância ao disposto no artigo 1.021, § 4º, do CPC" (fl. 337).<br>É o relatório.<br>A decisão há de ser reconsiderada, notadamente porque da análise dos autos, nota-se que a parte colaciona ao feito documentos idôneos à comprovação dos feriados locais perante a Corte de origem (fls. 288-289), de maneira que não remanesce quaisquer dúvidas quanto à tempestividade do recurso especial.<br>E assim sendo, tem-se que a Primeira Seção deste Tribunal Superior, sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, julgou os recursos especiais n. 2.097.166/PR e n. 2.109.815/MG, firmando a seguinte tese: "Nos casos em que da Exceção de Pré-Executividade resultar, tão somente, a exclusão do excipiente do polo passivo da Execução Fiscal, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdiciona" (Tema 1.265).<br>Confira-se, a propósito, a ementa do julgado:<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 1.265/STJ. EXECUÇÃO FISCAL. ACOLHIMENTO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DE EXECUTADO DO POLO PASSIVO. CONTINUAÇÃO DA EXECUÇÃO EM FACE DOS DEMAIS DEVEDORES. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO IMPUGNAÇÃO. PROVEITO ECONÔMICO AFERÍVEL. AUSÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE.<br>1. A discussão consiste em decidir a seguinte questão: "Acolhida a Exceção de Pré-Executividade, com o reconhecimento da ilegitimidade de um dos coexecutados para compor o polo passivo de Execução Fiscal, definir se os honorários advocatícios devem ser fixados com base no valor da Execução (art. 85, §§ 2º e 3º, CPC) ou por equidade (art. 85, § 8º, CPC)".<br>2. A solução da matéria passa por saber se é possível aferir ou não, objetivamente, a existência de proveito econômico obtido pela exclusão de coexecutado do polo passivo da Execução Fiscal, decorrente de acolhimento de Exceção de Pré-Executividade.<br>3. Inicialmente, poder-se-ia apontar duas possibilidades para tentar estabelecer o valor do proveito econômico de forma objetiva - o que atrairia a aplicação do art. 85, §§ 2º e 3º, CPC/15 -, quais sejam:<br>a) fixação dos honorários advocatícios com base em percentual sobre o valor total da Execução, e b) divisão do valor total da Execução Fiscal pelo número de coexecutados.<br>4. A primeira tese não prospera. Ainda que o coexecutado seja excluído da Execução Fiscal, constata-se que o crédito tributário continua exigível, em sua totalidade, dos demais devedores.<br>Entretanto, observa-se que, caso prevaleça o entendimento de que a fixação dos honorários advocatícios seja feita com base em percentual sobre o valor total da Execução, haverá o risco de se dificultar ou mesmo inviabilizar a perseguição do crédito tributário pelas Procuradorias. Isso porque a Fazenda Pública poderia ser compelida a arcar, várias vezes, com honorários fixados sobre o valor total da Execução em relação a cada excluído, acarretando considerável aumento dos custos da Execução Fiscal, bem como indevido bis in idem.<br>5. Também não parece ser a melhor solução aquela que propõe calcular o valor do proveito econômico com base na divisão do valor total da Execução Fiscal pelo número de coexecutados, uma vez que acarretaria indesejáveis distorções, como na hipótese em que há redirecionamento posterior da Execução em relação a outras pessoas jurídicas. Dessa forma, o número de executados no início da Execução não corresponderia ao número de executados ao final da demanda, inviabilizando o cálculo.<br>6. Atenta a tais ponderações, a Primeira Seção do STJ, quando do julgamento dos EREsp 1.880.560/RN, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 6/6/2024, pacificou a questão, no sentido de que não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional, de modo que a fixação dos honorários advocatícios deve ocorrer com base no juízo de equidade, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC/15.<br>7. Nos casos em que não há extinção do crédito executado, sendo ainda possível sua cobrança dos devedores remanescentes, não há, em verdade, um proveito econômico imediato alcançado pela parte excluída da execução, mas, sim, uma postergação no pagamento do título executivo. E esse tempo ganho com o não pagamento do tributo, de fato, "é inestimável, pois o sucesso da pretensão do devedor não terá, em tese, nenhum impacto sobre o cálculo do débito inscrito em dívida ativa, já que atualizável na forma da lei.". (AREsp 1.423.290/PE, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 10/10/2019).<br>8. Relevante menção acerca da matéria foi feita nas razões de decidir no Tema 961/STJ, REsp 1.358.837/SP, da relatoria da Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, DJe 29.3.2021 - Tese fixada:<br>"Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta" -, oportunidade em que se afirmou que deve ser observado o critério da equidade para fixar honorários advocatícios, nas hipóteses de exclusão de executado do polo passivo da Execução Fiscal.<br>9. Assim, deve prevalecer o entendimento de que nos casos em que da Exceção de Pré-Executividade resultar, tão somente, a exclusão do excipiente do polo passivo da Execução Fiscal, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.<br>Precedentes.<br>10. Por fim, verifica-se que as conclusões aqui alcançadas não conflitam com o Tema 1.076/STJ. Isso porque uma das teses lá fixadas foi de que "i) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; (..)". No caso em debate, estamos diante de valor inestimável, inexistindo violação ao Tema 1.076/STJ.<br>11. Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "Nos casos em que da Exceção de Pré-Executividade resultar, tão somente, a exclusão do excipiente do polo passivo da Execução Fiscal, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional".<br>12. No caso concreto, a Corte a quo entendeu que, entre o justo e o razoável, com base na natureza do feito e no trabalho exercido, face à simplicidade da discussão, nos termos do art. 85, §§ 2º e 8º, CPC, justifica-se a fixação dos honorários sucumbenciais com base na equidade, orientação que não destoa do entendimento do STJ, de modo que a decisão deve ser mantida.<br>13. Recurso especial desprovido.<br>(REsp n. 2.109.815/MG, relator Ministro Herman Benjamin, relator para acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 14/5/2025, DJEN de 23/6/2025.)<br>Nesses caso, tendo em vista os arts. 1.040 e 1.041 do CPC, que dispõem sobre atuação do Tribunal de origem após o julgamento do recurso especial submetido ao regime dos recursos repetitivos, é necessária a remessa destes autos ao Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, para juízo de adequação do caso concreto ao precedente formado pelo Superior Tribunal de Justiça.<br>Somente depois de realizada tal providência, que representa o exaurimento da instância ordinária, é que o recurso especial, se for o caso, deverá ser encaminhado a este Órgão Superior, para que possam ser analisadas as questões jurídicas nele suscitadas e que não ficaram prejudicadas pelo novo pronunciamento do Tribunal a quo.<br>No mesmo sentido, em hipóteses semelhantes ao presente caso, menciono as seguintes decisões monocráticas: AREsp n. 2.868.515, Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 30/06/2025; REsp n. 2.022.112/RS, Min. Teodoro Silva Santos, DJe de 26/04/2024; REsp n. 2.054.880/AM, Min. Afrânio Vilela, DJe de 16/04/2024; REsp n. 2.129.768/AM, Min. Regina Helena Costa, DJe de 09/05/2024;<br>Ante o exposto, reconsidero a decisão de fls. 305-306 e determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a devida baixa nesta Corte Superior, a fim de que, o Tribunal estadual, nos termos dos arts. 1.040 e 1.041 do CPC, realize o juízo de conformação frente ao que foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça quanto ao Tema 1.265.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA<br>TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECONSIDERAÇÃO. TEMA 1265. DA SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXCLUSÃO DO POLO PASSIVO DA EXECUCAÇÃO FISCAL. DEVOLUÇÃO DO FEITO À ORIGEM PARA JUÍZO DE CONFORMAÇÃO, APÓS O JULGAMENTO DOS RECURSOS PARADIGMAS, COM FIXAÇÃO DE TESE VINCULANTE.