DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de JOSE FLAVIO DOS SANTOS, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1512935-09.2021.8.26.0019.<br>Extrai-se dos autos que o Juízo da 1ª Vara da Comarca de Americana/SP julgou procedente ação penal e condenou o paciente à pena privativa de liberdade de 4 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 157 do Código Penal (roubo).<br>A defesa interpôs recurso, o qual foi desprovido pela Sexta Câmara de Direito Criminal do TJSP nos termos do acórdão de fls. 11/14, que restou assim ementado (fl. 11):<br>"DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO SIMPLES. PRELIMINAR REJEITADA. MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL. DESPROVIMENTO.<br>I. Caso em exame<br>Apelação interposta por José Flávio dos Santos, contra sentença que o condenou às penas de 4 anos de reclusão e 10 dias-multa, no piso, em semiaberto, como incurso no CP, art. 157, caput.<br>Argui, em preliminar, cerceamento, em razão do indeferimento de instauração de incidente verificatório de dependência toxicológica. No mais, regime aberto e isenção das custas.<br>II. Questão em discussão<br>Discute-se: (i) questão preliminar ao mérito e (ii) modalidade prisional.<br>III. Razões de decidir<br>Não houve cerceamento de defesa, porquanto o indeferimento da instauração do incidente foi bem fundamento, medida que não se revelou necessária. Mérito não contestado. Regime semiaberto preservado.<br>IV. Dispositivo e tese<br>Rejeitada a preliminar, nega-se provimento ao recurso.<br>Teses: "1. Não houve cerceamento de defesa. 2. Manutenção da modalidade prisional semiaberta".<br>Legislação citada: CP, art. 157, caput."<br>No writ (fls. 3/10), a defesa suscita a operação de flagrante ilegalidade na fixação do regime inicial semiaberto mediante fundamentação abstrata e inidônea.<br>Requer, em liminar, a suspensão do tramite de ação penal. No mérito, requer o redimensionamento do regime de pena.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte Superior e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso próprio, o que implica o não conhecimento do writ, ressalvada a hipótese de concessão da ordem, de ofício, desde que para remediar flagrante ilegalidade.<br>Assim, embora tenha se utilizado da via processual inadequada, viável o exame da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>Vale acrescentar que, uma vez constatado que as matérias trazidas a debate constituam objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator decida a ordem, liminarmente. Nesse sentido, confiram-se:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTELIONATOS, EM CONTINUIDADE DELITIVA. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REITERAÇÃO DE PEDIDOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS NO WRIT. AUSÊNCIA DE PATENTE ILEGALIDADE NO ACÓRDÃO DE APELAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O Regimento Interno deste Superior Tribunal, no art. 34, XX, dispõe que o relator pode "decidir o habeas corpus quando for manifestamente inadmissível, intempestivo, infundado ou improcedente, ou se conformar com súmula ou jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal ou as confrontar". O princípio da colegialidade é preservado ante a possibilidade de submissão da decisão singular ao controle recursal por meio da interposição de agravo.<br> .. <br>11. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 739.380/MG, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/10/2023, DJe de 18/10/2023).<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. JULGAMENTO MONOCRÁTICA. POSSIBILIDADE. PREVISÃO REGIMENTAL. PEDIDO DE EXTENSÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXCESSO DE PRAZO. NÃO CONFIGURADO. OPERAÇÃO DE ELEVADA COMPLEXIDADE (54 RÉUS). AGRAVANTE SERIA UM DOS RESPONSÁVEL PELA CONTAMINAÇÃO DAS CARGAS COM DROGAS. INSTRUÇÃO PREVISTA PARA O PERÍODO DE 19/3/2024 A 23/3/2024. DATAS PRÓXIMAS. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.<br>2. As disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria. Julgados do STJ.<br> .. <br>6. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 874.298/RN, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024).<br>Firmadas essas balizas, na espécie, verifico que a sentença fixou o regime semiaberto "pela grave ameaça inata ao crime de roubo" (fl. 31), o que não encontra amparo.<br>Nesse sentido, " a  jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal estabelece que, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso com base apenas na gravidade abstrata do delito" (REsp n. 2.200.255/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025).<br>O acórdão contestado, por sua vez, em recurso exclusivo da defesa, acrescentou motivação para o regime inicial de cumprimento de pena, nos seguintes termos (fls. 13/14):<br>"Quanto ao regime, a gravidade concreta, demonstrada nas circunstâncias - agente que ingressa em estabelecimento comercial em plena luz do dia e, simulando portar arma de fogo sob a vestes, subtraiu numerário -, desde logo autorizaria o fechado, houvesse recurso ex adverso.<br>Por isso, preserva-se o semiaberto, o que impede o mais brando, pois houve maior desvalor da conduta, afigurando-se justo, para reafirmação da norma penal violada, que a resposta Estatal seja mais intensa, proporcional à gravidade do crime, sob pena de equiparação de situações desiguais, em ofensa ao princípio da individualização, inexistindo qualquer ofensa às Súmulas/STF, nºs 718 e 719 e STJ, nº 440."<br>A motivação invocada pela origem é abstrata e viola o princípio que veda a reformatio in pejus.<br>Nessa toada, considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal, que o paciente é primário, bem como a quantidade de pena não ultrapassar 4 anos de reclusão, é adequada a fixação do regime aberto, observado o disposto no art. 33, § 2º, c, e § 3º, do Código Penal, devendo ser afastada a motivação invocada pelas instâncias antecedentes. Similarmente:<br>DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. RECURSO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que fixou o regime inicial semiaberto para cumprimento de pena de 4 anos de reclusão por roubo simples, com uso de simulacro de arma de fogo, fundamentando-se na gravidade abstrata do delito e na existência de processo em curso contra o recorrente.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em verificar a legalidade da fixação do regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, considerando a primariedade do recorrente, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e o quantum de pena estabelecido no mínimo legal.<br>III. Razões de decidir<br>3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, consolidada nas Súmulas n. 440 do STJ, 718 e 719 do STF, estabelece que a gravidade abstrata do delito, por si só, não justifica a fixação de regime mais severo do que o permitido com base na pena imposta e nas circunstâncias do caso concreto.<br>4. No caso, as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal são favoráveis ao recorrente, que é primário e teve a pena-base fixada no mínimo legal, não havendo elementos concretos que justifiquem a imposição de regime inicial semiaberto.<br>5. Sendo o recorrente primário e favoráveis as circunstâncias judiciais, impõe-se o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, em conformidade com os precedentes desta Corte.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Recurso provido para fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena.<br>Tese de julgamento: "1. A gravidade abstrata do delito não justifica a fixação de regime mais severo do que o permitido com base na pena imposta e nas circunstâncias do caso concreto. 2. O regime inicial de cumprimento de pena deve observar a primariedade do réu e as circunstâncias judiciais favoráveis, respeitando os precedentes consolidados do STJ e do STF".<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º;<br>Código Penal, art. 59.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 440; STF, Súmulas 718 e 719; STJ, AgRg no HC 865.785/SP; STJ, HC 430.474/RJ.<br>(REsp n. 2.080.400/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 20/3/2025)<br>Com essas considerações, amparado no art. 34, inciso XVIII, a, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente writ. Contudo, concedo a ordem, de ofício, (art. 203, II, do RISTJ), para fixar o regime inicial aberto de cumprimento de pena.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA