DECISÃO<br>Trata-se de agravo manejado por DAIRY PARTNERS AMERICAS BRASIL LTDA. contra decisão que inadmitiu recurso especial, interposto contra acórdão, assim ementado (fls. 261/262):<br>APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO DECORRENTE DE ALEGADA AUSÊNCIA DE RETENÇÃO DO ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DE PRODUTOS COMERCIALIZADOS PELA AUTORA/APELADA, QUAIS SEJAM, QUEIJO TIPO PETIT SUISSE E BEBIDAS LÁCTEAS. AFIRMA A AUTORA EM SUA INICIAL QUE AS MERCADORIAS AUTUADAS NÃO ESTÃO INSERIDAS NO ROL TAXATIVO DO ANEXO I DO LIVRO II DO RICMS/RJ. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA QUE CANCELOU O AUTO DE INFRAÇÃO E O RESPECTIVO DÉBITO FISCAL. RECURSO DE APELAÇÃO DO ERJ QUE AFIRMA QUE A QUESTÃO É DE NATUREZA TÉCNICA, NÃO PODENDO O MAGISTRADO SE VALER DE CONHECIMENTOS PESSOAIS PARA DISPENSAR A PERÍCIA, COMO DE FATO SE DEU. ADUZ QUE A PARTE AUTORA NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS PROBATÓRIO QUE LHE CABIA, NOS TERMOS DO ART. 373, I DO CPC, E, POR FIM, NÃO SER POSSÍVEL A EXCLUSÃO DA MULTA DE OFÍCIO, POR APLICAÇÃO ANALÓGICA DO DISPOSTO NO ART. 106, I DO CTN, UMA VEZ QUE AS PENALIDADES ESTARIAM SUBMETIDAS À LEGALIDADE ESTRITA, NOS TERMOS DO ART. 97, V, DO CTN. RECURSO QUE MERECE AMPARO. PARTE AUTORA QUE NÃO FEZ PROVA DO DIREITO QUE ALEGA. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. AUTO DE INFRAÇÃO QUE ESTÁ AMPARADO EM NORMA TÉCNICA. PROVIMENTO DO RECURSO PARA REFORMAR A SENTENÇA E JULGAR IMPROCEDENTE O PLEITO AUTORAL.<br>Embargos de declaração opostos e rejeitados, nos termos da seguinte ementa (fls. 307/308):<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ACÓRDÃO QUE DEU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DO RÉU/EMBARGANTE E REFORMOU A SENTENÇA PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PLEITO AUTORAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO. AFIRMA O RECORRENTE QUE A CONTROVÉRSIA ESTABLECIDA NOS AUTOS É DE DIREITO, SENDO DESPICIENDA A PROVA PERICIAL, E QUE O ACÓRDÃO TAMBÉM FOI OMISSO QUANTO AO PEDIDO SUBSIDIÁRIO REFERENTE À MULTA APLICADA DE OFÍCIO. INEXISTÊNCIA DA ALEGADA CONTRADIÇÃO. PRETENSÃO DO EMBARGANTE AO REEXAME DA MATÉRIA. NADA OBSTANTE, O ACÓRDÃO RESTOU OMISSO QUANTO AO PEDIDO SUBSIDIÁRIO. NO ENTANTO, SEM RAZÃO O RECORRENTE. NOS TERMOS DO ART. 97, V DO CTN, AS NORMAS QUE DISPÕEM SOBRE PENALIDADES ESTÃO SUJEITAS À LEGALIDADE ESTRITA, NÃO CABENDO, PORTANTO, O SEU AFASTAMENTO POR EFEITO DO EMPREGO DA ANALOGIA. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS.<br>A parte recorrente sustenta ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 em face de omissão não sanada, especialmente em relação à previsão contida no artigo 370 do CPC e ao pedido da Recorrente para retorno dos autos à origem para a produção de prova pericial que o Tribunal reconheceu necessária, ao dar provimento ao recurso de apelação. Pugna o prequestionamento do art. 1.025 do CPC/2015.<br>Aponta violação dos arts. 341, 355, I, 369, 370 e 374, III, do CPC/2015, alegando entender ser incontroverso que os produtos autuados não se enquadrariam no regime de substituição tributária, com a possibilidade de julgamento antecipado da lide; todavia, tendo o tribunal concluído pela necessidade de produção de prova pericial, deveria anular a sentença para a produção da prova e não simplesmente indeferir o pleito autoral, por insuficiência de prova (fl. 337):<br>77. Ainda que assim não fosse, considerando o reconhecimento pelo v. acórdão recorrido da necessidade de produção de produção de prova pericial técnica, também é evidente a sua violação ao artigo 370 do CPC, uma vez que, ao invés de determinar a anulação da sentença para a produção da prova reputada necessária, o Egrégio TJ/RJ simplesmente indeferiu o pleito originário da Recorrente.<br>Requer seja determinado o retorno dos autos ao Juízo da primeira instância, a fim de que seja produzida prova pericial técnica necessária.<br>Sustenta afronta aos arts. 106 e 108 do CTN, ao se manter a multa imposta por falta de recolhimento de ICMS-ST em relação aos produtos petit suisse.<br>Alega dissídio jurisprudencial trazendo a seguinte argumentação (fls. 319/320):<br>4. Além disso, este Recurso Especial também se baseia na ocorrência de dissídio jurisprudencial, tendo em vista que o Colendo STJ possui entendimento no sentido de que a "cabe ao juiz assegurar, de ofício ou a requerimento das partes, a produção das provas necessárias à instrução do processo, bem como apreciá-las livremente para a formação de seu convencimento, sendo certo, porém, que o julgamento da lide sem amparo em produção probatória de ordem técnica, indispensável à solução da lide, implica nulidade processual" (Agravo em Recurso Especial nº 1.036.075/PE). O mesmo entendimento também já foi manifestado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso ("TJ/MT") no julgamento do Recurso de Apelação interposto no Processo nº 0000245- 74.2018.8.11.0106.<br>O recorrido, nas suas Contrarrazões a fls. 420-438, consigna a presença dos óbices das Súmulas 211/STJ, 7/STJ, 280/STF e não configuração de dissídio jurisprudencial, inexistindo violação de lei federal.<br>O Estado do Rio de Janeiro interpõe recurso especial adesivo, buscando a reforma da condenação da parte autora em honorários de sucumbência, entendendo haver equívoco na fixação da sucumbência, aduzindo argumentos.<br>A parte agravante afirma impugnados os óbices aplicados à admissibilidade do recurso especial.<br>É o relatório. Decido.<br>Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.<br>No que interessa à controvérsia, o Tribunal a quo dispôs no acórdão recorrido (fls. 265-271):<br>A parte autora, em sua inicial, aduz que o auto de infração deve ser anulado, porque não foi observado o binômio classificação fiscal (numeração da NCM1) e descrição do produto para fins de seu enquadramento na sistemática da substituição tributária, tendo em vista que as mercadorias objeto do auto de infração - bebidas lácteas e petit suisse - não constam do rol do anexo I ao regulamento do ICMS/RJ.<br>Em sua defesa, a parte ré alegou que o auto de infração está amparado em norma técnica, e que cabe à autora fazer prova de que os produtos que comercializa não se enquadram nas hipóteses em que foram tipificadas no auto de infração.<br>Instadas a se manifestarem em provas, ambas as partes protestaram pelo julgamento antecipado da lide.<br>O juiz da causa julgou procedente o pleito autoral, e anulou o auto de infração e o respectivo débito fiscal, baseado em conhecimentos pessoais sobre queijos e processos de fermentação.<br>Em suas razões recursais, afirma o recorrente que a sentença merece reforma, uma vez que teria sido prolatada com base somente em regras de experiência e que, na realidade, se traduzem em opinião pessoal do sentenciante, quando deveria ter sido escorada em opinião técnica.<br> .. <br>Afirma o réu/apelante que a parte autora não se desincumbiu do ônus probatório que lhe cabia, nos termos do art. 373, I do CPC, e que a solução da lide deveria ter sido submetida à perícia técnica, e não baseada na opinião pessoal do sentenciante. Confira-se trecho da fundamentação da sentença:<br> .. <br>Compulsando as provas carreadas aos autos verifico que, de fato, a parte autora não comprovou ser a sua tese a mais adequada para a classificação dos produtos objeto do auto de infração.<br>Nos termos do art. 373, I do Código de Processo Civil, cabe à parte autora a prova do direito que alega.<br>Não há dúvidas de que o deslinde da controvérsia somente poderia se dar por meio de perícia técnica, dada a quantidade de variantes e especificações que envolvem a classificação de produtos na referida legislação tributária.<br>Destaque-se que a parte autora, instado a se manifestar em provas, requereu o julgamento antecipado da lide, conforme manifestação de index 174.<br>Consta dos autos, ainda, que o lançamento tributário foi objeto de impugnação no âmbito administrativo, tendo sido rejeitada por junta de revisão fiscal. Confira- se trecho da decisão no âmbito administrativo:<br> .. <br>Portanto, penso que, à mingua de elementos probatórios mais robustos a embasar a tese contida na peça inaugural, merece reforma a sentença a fim de que seja julgado improcedente o pleito autoral.<br>No acórdão integrativo, o Tribunal a quo entendeu haver omissão somente quanto ao pedido subsidiário referente à multa aplicada de ofício.<br>Pois bem.<br>Verifica-se que a questão vinculada ao art. 370 do CPC/2015 surgiu com a fundamentação adotada no acórdão recorrido para dar provimento ao recurso de apelação do Estado, evidenciando o cabimento dos embargos de declaração que buscou a manifestação do órgão julgador, acerca de questão demonstrada relevante e pertinente no contexto dos autos, a respeito da qual se manteve omisso.<br>A controvérsia devolvida a esta Corte diz respeito à alegada omissão do acórdão recorrido quanto à aplicação do art. 370 do Código de Processo Civil de 2015, questão oportunamente suscitada nos embargos de declaração e não enfrentada pelo Tribunal de origem. Trata-se de omissão relevante, pois o próprio acórdão recorrido reconheceu que o deslinde da controvérsia envolve matéria de natureza técnica, cuja adequada solução demanda a produção de prova pericial especializada. Além disso, ao reconhecer a necessidade de produção de prova pericial, o acórdão dá conta que não se trata de possibilidade de julgamento pela configuração de causa suficientemente madura.<br>No caso, o Tribunal de origem assentou que o juízo de primeiro grau não poderia ter decidido a causa com base em regras de experiência acerca da natureza dos produtos comercializados, afirmando expressamente que a classificação fiscal controvertida exigiria exame técnico. Não obstante tal premissa, julgou improcedente a demanda sob o fundamento de insuficiência probatória, sem determinar a produção da prova pericial reputada indispensável. Tal proceder revela contradição interna que compromete a coerência lógica do julgado e inviabiliza a adequada prestação jurisdicional.<br>Ora, não se pode exigir da parte a produção de prova que o próprio órgão julgador reconhece como imprescindível e, ao mesmo tempo, negar-lhe a oportunidade de produzi-la. Nessas circunstâncias, o julgamento desfavorável fundado na ausência da prova reputada essencial mostra-se incompatível com a adequada condução do processo.<br>O art. 370 do CPC/2015 confere ao magistrado a prerrogativa de determinar, de ofício ou a requerimento das partes, as provas necessárias à instrução do processo. Essa prerrogativa não se subordina à iniciativa das partes nem se encontra limitada pela opção pelo julgamento antecipado da lide, sobretudo quando a prova técnica se revela essencial para a formação do convencimento judicial. A iniciativa probatória do juiz, nesses casos, não implica substituição do ônus da prova previsto no art. 373 do CPC, mas constitui instrumento voltado à adequada instrução processual, com prevenção de decisões fundadas em premissas fáticas insuficientemente esclarecidas.<br>A propósito, o reconhecimento de que o ônus da prova incumbe à parte autora não autoriza o julgamento de improcedência quando o próprio Tribunal afirma que a prova necessária ao esclarecimento da controvérsia não foi produzida por deficiência da instrução processual. Nessas hipóteses, impõe-se a reabertura da fase instrutória, e não a rejeição definitiva da pretensão.<br>Ressalte-se, ainda, que a utilização de decisão administrativa como elemento decisório não supre a ausência de laudo pericial judicial, especialmente quando reconhecida a imprescindibilidade da prova técnica para o deslinde da controvérsia. A decisão administrativa não possui aptidão para substituir a prova pericial produzida sob o crivo do contraditório. A independência entre as instâncias administrativa e judicial impede que o convencimento jurisdicional se funde exclusivamente em ato administrativo unilateral.<br>Outrossim, a simples opção pelo julgamento antecipado não suprime o dever do juiz de avaliar a necessidade de prova técnica, sendo inválido o julgamento desfavorável pela ausência de prova que o próprio tribunal considerou essencial, sob pena de cerceamento de defesa.<br>Neste sentido: "Assim, o fato de o autor ter acreditado que as provas pré-produzidas já seriam suficientes para a procedência dos pedidos, não é motivo para a não realização de prova pericial, mesmo que determinada de ofício, conforme autoriza o art. 370 do CPC, não havendo que se falar em preclusão" (AgInt no REsp n. 1.983.255/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022).<br>Nessa mesma linha de entendimento com grifos nossos:<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. PROVA PERICIAL NECESSÁRIA. AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO. POSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO PROBATÓRIA DE OFÍCIO. ART. 370 DO CPC. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. O acórdão impugnado reconheceu que o direito do autor somente poderia ser comprovado através de perícia médica indireta, a mesma conclusão a que o Juízo de primeiro grau havia chegado.<br>2. Nesse contexto, não se revela proporcional a rejeição em definitivo da pretensão autoral, por ausência de provas, ao se considerar que havia meio probatório adequado e necessário, vislumbrado nas instâncias ordinárias, para se verificar a procedência ou não dos pedidos.<br>3. Assim, é necessária a realização de prova pericial, mesmo que determinada de ofício, conforme autoriza o art. 370 do CPC, não havendo que se falar em preclusão. Precedentes.<br>4. Agravo interno a que se nega provimento.<br>(AgInt no REsp n. 1.983.255/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022)<br>AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DIREITO DE DEFESA. ART. 370 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRERROGATIVA DO MAGISTRADO DE DETERMINAR AS PROVAS NECESSÁRIAS.  .. <br> .. <br>3. O art. 370 do Código de Processo Civil confere ao magistrado a prerrogativa de determinar as provas necessárias para instruir o processo, desde que respeitado o contraditório e a ampla defesa. No caso em tela, o Tribunal a quo fundamentou suas conclusões em prova pericial já existente nos autos, considerada idônea para dirimir a controvérsia.<br>4. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o magistrado possui a prerrogativa de indeferir a produção de provas que considere desnecessárias para o regular andamento do processo, devendo fundamentar sua decisão.<br> .. <br>(AgInt no REsp n. 2.078.873/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 18/12/2023)<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ PARA O PRESENTE AGRAVO. SUPOSTA OFENSA AO ARTIGO 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ANULAÇÃO DE SENTENÇA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DECISÃO QUE DETERMINOU A REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. POSSIBILIDADE. PROVA REPUTADA CONVENIENTE PELO MAGISTRADO, DESTINATÁRIO DA PROVA. PRECLUSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.<br>1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.<br>2. Os juízos de primeiro e segundo graus de jurisdição, sem violação ao princípio da demanda, podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fim de firmar seu juízo de livre convicção motivado, diante do que expõe o art. 130 do CPC.<br>3. Assim, a iniciativa probatória do julgador de segunda instância, em busca da verdade real, não está sujeita a preclusão, pois "em questões probatórias não há preclusão para o magistrado".<br> .. <br>(AgInt no AREsp n. 871.003/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16/6/2016, DJe de 23/6/2016)<br>A omissão quanto à aplicação do art. 370 do CPC/2015, devidamente apontada nos embargos de declaração, atrai a incidência do art. 1.025 do CPC/2015, autorizando o reconhecimento do prequestionamento ficto da matéria. Todavia, no caso, como a solução da controvérsia demanda incursão no acervo fático-probatório, não é possível o julgamento imediato nesta instância, sob pena de supressão de instância.<br>No que se refere à controvérsia relativa à multa tributária, fundada nos arts. 106, 108 e 97, V, do Código Tributário Nacional, verifica-se que a matéria não foi adequadamente enfrentada pelo Tribunal de origem, restando igualmente prejudicada diante da necessidade de reabertura da instrução processual. O exame dessa questão deverá ser realizado pela instância ordinária, após a produção da prova pericial e novo julgamento da causa.<br>Diante desse quadro, impõe-se a anulação do acórdão recorrido, com o retorno dos autos ao juízo de origem para reabertura da instrução processual e realização da prova pericial reputada imprescindível ao correto deslinde da controvérsia, ficando prejudicadas as demais questões.<br>Óbices indicados nas Contrarrazões que não se aplicam ao caso.<br>Quanto ao recurso adesivo do Estado, não se conhece do recurso por falta de prequestionamento da questão alegada, a respeito da qual nem sequer houve a oposição de embargos na origem. Incidência das Súmulas 282/STF e 356/STF.<br>Ante todo o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, para anular o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem, para reabertura da instrução processual e realização da prova pericial reputada imprescindível ao correto deslinde da controvérsia, prejudicadas as demais questões; e não conheço do recurso adesivo.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CONTROVÉRSIA RECONHECIDAMENTE DE NATUREZA TÉCNICA. RECONHECIMENTO, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, DA IMPRESCINDIBILIDADE DE PROVA PERICIAL. JULGAMENTO DE IMPROCEDÊNCIA FUNDADO NA AUSÊNCIA DA MESMA PROVA. CONTRADIÇÃO LÓGICO-JURÍDICA. CERCEAMENTO DE DEFESA. ART. 370 DO CPC/2015. DEVER DO MAGISTRADO DE ASSEGURAR A ADEQUADA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. OMISSÃO CONFIGURADA. ART. 1.022 DO CPC/2015. PREQUESTIONAMENTO FICTO. ART. 1.025 DO CPC/2015. NECESSIDADE DE RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO ADESIVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282/STF E 356/STF. RECURSO ADESIVO NÃO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.