DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, com base na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo respectivo Tribunal de Justiça, assim ementado:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR: ILEGALIDADE DAS BUSCAS. INOCORRÊNCIA. JUSTA CAUSA QUE POSSIBILITA A BUSCA DOMICILIAR. NULIDADE DA CONFISSÃO INFORMAL. IRREGULARIDADE DO ATO PELA AUSÊNCIA DO ADVOGADO DO ACUSADO. INVIABILIDADE. NOTIFICADO DOS DIREITOS ANTE PRESENÇA DO ADVOGADO. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO: ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS CONCRETOS APTOS A INSTRUIR O PROCESSO ALTERAÇÃO NA DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE NÃO ELEVADA. DROGA DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO MAIS FAVORÁVEL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NÃO VALORADA. PEDIDO PREJUDICADO. FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO. VIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ADMISSIBILIDADE. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Os artigos 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, exigem que haja fundada suspeita sobre local ou posse de objetos ilícitos, para que seja possível a busca pessoal. 2. A abordagem pessoal pode ser justificável em alguns casos em que, ao perceber a presença de agentes policiais, o agente tenta fugir, somando-se ao fato de que foram recebidas diversas denúncias sobre seu envolvimento com o tráfico na região. 3. Isto, portanto, justifica a abordagem pessoal, bem como a busca domiciliar (devidamente consentida), na medida em que fica configurada a fundada suspeita - desde que não haja motivos para descreditar a versão dos agentes públicos. 4. Nos termos da jurisprudência dos Tribunais Superiores, eventual irregularidade na informação ao autuado do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, demandando comprovação do real prejuízo 6. A negativa do agente, quando isolada nos autos, não é o suficiente para lançar dúvida acerca da dinâmica dos fatos. 7. A apreensão de quantidade não elevada de maconha, especialmente por se tratar de droga de baixa lesividade, não deve ser sopesada negativamente na primeira fase da dosimetria da pena. 8. Não tendo sido valorada negativamente a circunstância do crime, o pedido de aplicação de fração mais favorável ao apelante resta prejudicado. 09. Se favoráveis todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, deve a pena-base ser fixada em seu mínimo legal e, por conseguinte, ser fixado o regime aberto para início de seu cumprimento. 10. Preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, deve a pena privativa de liberdade ser substituída por restritivas de direitos. 11. Recurso parcialmente provido." (e-STJ, fl. 423).<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ, fl. 496).<br>O recorrente aponta contrariedade ao art. 59 do Código Penal, bem como ao art. 42, da Lei n. 11.343/06.<br>Alega, em suma, que a quantidade da droga apreendida com o recorrido - 2.543,63 gramas de maconha - é suficiente para majorar a pena-base, como acertadamente fez o Magistrado ao prolatar a sentença condenatória.<br>Requer, assim, seja exasperada a pena-base, com as demais repercussões nas fases seguintes do processo dosimétrico da pena (e-STJ, fls. 512-521).<br>Apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fls. 525-531) e admitido o inconformismo, os autos ascenderam ao STJ.<br>O Ministério Público Federal opina pelo provimento do recurso especial (e-STJ, fls. 552-558).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Consoante se verifica dos autos, o réu foi condenado, pelo juízo de primeiro grau, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 02 anos de reclusão, no regime semiaberto, mais o pagamento de 200 dias-multa, sem possibilidade de substituição da pena carcerária pela restritiva de direitos ou de suspensão condicional da pena (e-STJ, fl. 250).<br>Interposta apelação defensiva, a 2.ª Câmara Criminal do TJ/MG, por unanimidade, deu-lhe provimento para decotar a análise negativa da circunstância referente à quantidade da droga, fixando a pena definitiva em 01 ano e 08 meses de reclusão, abrandando, por consequência, o regime prisional para o aberto, com substituição da reprimenda corporal por 02 restritivas de direito.<br>A propósito, confira-se o seguinte trecho do aresto impugnado:<br>"Ao compulsar os autos, vejo que o magistrado originário considerou negativamente a circunstâncias do crime, pautando-se, precipuamente, na quantidade de drogas apreendida, e aumentou a pena-base em 1/5 (um quinto), o que equivale a 01 (um) ano:<br>Reconhecida, nesses termos, a procedência da imputação, atento às etapas de aplicação das penas, previstas nos artigos 59 e 68 do Código Penal em consonância com o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, entendo que as circunstâncias do crime são desfavoráveis ao denunciado, ante a quantidade de drogas apreendidas, pois tratam-se de 06 (seis) barras de maconha, sendo 02 (duas) grandes, 02 (duas) médias e 02 (duas) pequenas, com massa total de 2,248kg (dois quilos e duzentos e quarenta e oito gramas), 08 (oito) buchas de maconha, com massa total de 196,71g (cento e noventa e seis gramas e setenta e um centigramas) e 01 (uma) sacola contendo pedaços de maconha, com massa total de 98,92g (noventa e oito gramas e noventa e dois centigramas). (..) total de 98,92g (noventa e oito gramas e noventa e dois centigramas). (..) Atento ao disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, e ponderadas as circunstâncias judiciais, considerando uma delas desfavorável ao réu (circunstâncias do crime), fixo a pena-base acima do mínimo legal, ou seja, em 06 (seis) anos de reclusão. Atento às mesmas circunstâncias, fixo provisoriamente a pena de multa em 600 (seiscentos) dias-multa.<br>Com efeito, entendo que a circunstância judicial referente à quantidade e à natureza da droga apreendida, nos termos do art. 42, da Lei 11.343/06, não pode ser valorizada negativamente quando se tratar de uma quantidade não elevada de drogas.<br>No caso em análise, vejo que foram apreendidos 2.543,63g (dois mil, quinhentos e quarenta e três gramas e sessenta e três centigramas) de maconha, conforme laudos periciais (doc. de ordem nº 04, fls. 07/08, 12/13 e 17/18), quantidade não exorbitante de drogas, especialmente considerando o seu baixo potencial viciante.<br>Nesse sentido, entende este eg. Tribunal de Justiça:<br>(..)<br>Ante todo o exposto, entendo que deve ser desconsiderada a valoração negativa da circunstância judicial prevista no art. 42, da Lei 11.343/06.<br>À vista disso, se faz necessário redimensionar a pena fixada em desfavor do acusado. Passo, então, à dosimetria.<br>Na primeira fase, em relação à pena-base, entendo que esta deva ser aplicada no mínimo legal, visto que não há nenhuma circunstância desfavorável ao apelante. Fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.<br>Na segunda fase, ausentes causa agravantes e/ou atenuantes, mantenho a pena anteriormente fixada.<br>Na terceira fase, não há majorantes a serem considerados. Há, contudo, a causa especial de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, eis que o apelante é primário, não tem maus antecedentes e não há elementos que comprovem que se dedique a atividade criminosa e/ou faça parte de organização voltada a esse fim.<br>Desse modo, como previsto na referida lei, reduzo a pena fixada em 2/3 (dois terços), concretizando-a em 01 (um) ano, 08 (oito meses) de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.<br>(..)<br>Considerando o redimensionamento da pena e as condições judiciais do apelante, fixo regime inicial aberto para cumprimento da pena - art. 32, §2º, alínea "c", do Código Penal - e, nos termos do art. 44, do CP, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direito, consistentes na prestação pecuniária, no valor de 01 (um) salário-mínimo, e prestação de serviços à comunidade por período igual ao da pena." (e-STJ, fls. 441-445).<br>Como é cediço, a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena.<br>Inicialmente, no que tange à fixação da pena-base, o entendimento desta Corte Superior é pacífico no sentido de que a natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>No caso, como visto alhures, foram apreendidos em poder do acusado um total de 2.543,63 gramas de maconha (aproximadamente dois quilos e meio), o que justifica a exasperação da basilar.<br>Nesse sentido:<br>" .. <br>III - Quanto a dosimetria da pena, as instâncias ordinárias analisando as circunstâncias do caso concreto, conjugadas com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, fixaram a pena-base do crime de tráfico em 7 anos de reclusão, destacando para tanto, "os maus antecedentes  ..  e a quantidade de droga apreendida (3 kg de maconha)" -fl. 47. Consignando, ainda, que "quanto aos demais crimes, o aumento se limitou a 1/6 pelos maus antecedentes" (fl. 69).<br>IV- Vale dizer, uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem, para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 816.504/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023.)<br>" .. <br>1. "Não obstante a aplicação da causa de diminuição capitulada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, à espécie, é cediço que a natureza e a quantidade de entorpecentes apreendidos foram utilizadas para exasperar a pena-base, o que justifica a imposição do regime mais gravoso. Entendimento conforme precedentes desta Corte e Súmula Vinculante n. 59 do Supremo Tribunal Federal - STF."<br>(AgRg nos EDcl nos EDcl no HC n. 850.291/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 24/5/2024.)" AgRg no HC n. 874.893/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024).<br>2. No caso, conquanto o réu haja sido condenado à pena inferior a 4 anos de reclusão, foi reconhecida circunstância judicial desfavorável relativa à quantidade de entorpecente - 490g (quatrocentos e noventa gramas) de maconha, a qual justifica a imposição de regime mais gravoso e também o afastamento da substituição da pena, de acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte Superior. Precedentes.<br>3. Agravo regimental a que se nega provimento."<br>(AgRg no AREsp n. 2.956.196/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 7/10/2025, DJEN de 13/10/2025.)<br>Desse modo, deve ser restabelecida a dosimetria penal realizada na sentença condenatória, a qual fixou a pena-base em 6 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa, diante da consideração desfavorável da quantidade de droga apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), por ser circunstância judicial preponderante.<br>Quanto ao regime, conforme consignou o Juiz sentenciante, deve ser fixado o modo inicial semiaberto (previsto como o imediatamente mais grave, segundo o quantum da sanção aplicada), bem como a impossibilidade de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, tendo em vista a existência de circunstância judicial desfavorável (art. 42 da Lei 11.343/2006), nos termos dos arts. 33, § 3º, e 44, III, do Código Penal.<br>A propósito, confiram-se os seguintes julgados que corroboram esse entendimento (com destaques):<br>" .. <br>1. "Consoante entendimento assente neste Tribunal Superior, "a análise desfavorável das circunstâncias judiciais justifica a fixação do regime semiaberto, bem como o afastamento da substituição da sanção corporal por restritivas de direitos, ainda que a pena imposta ao agravante seja inferior a 4 anos de reclusão, tendo em vista o disposto nos arts. 33, § 3º, e 44, III, c/c o art. 59, todos do Código Penal" (AgRg no AREsp 1.473.857/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 27/02/2020; sem grifos no original.) 3. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC 564.428/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/6/2020, DJe 29/6/2020, grifei.)<br>2. No caso, foi reconhecida circunstância judicial desfavorável relativa à quantidade de droga - 3,350kg (três quilogramas e trezentos e cinquenta gramas) de maconha, a qual justifica a imposição de regime mais gravoso e também o afastamento da substituição da pena, de acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte Superior.<br>3. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC n. 865.145/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024.)<br>" .. <br>2. Na identificação do regime inicial de cumprimento de pena, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às regras estabelecidas no art. 33 do Código Penal e, no caso de condenado pelo delito de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Assim, a modulação do redutor do tráfico privilegiado, em razão da diversidade, quantidade e nocividade das drogas apreendidas, justifica o recrudescimento do regime prisional inicial. Precedentes do STJ.<br>3. Situação em que o julgado rescindendo manteve o regime inicial mais gravoso tendo em conta a quantidade de entorpecente apreendida em poder do revisionando (3.616,8 gramas de maconha), que autorizou a majoração da pena-base na primeira fase da dosimetria.<br>4. Revisão criminal julgada improcedente.<br>(RvCr n. 5.906/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 22/5/2024, DJe de 5/6/2024.)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do Regimento Interno do STJ, dou provimento ao recurso especial do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, para restabelecer a pena imposta na sentença condenatória ao recorrido, definitivamente fixada em 2 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e pagamento de 200 dias-multa.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA