DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de RUI FRANCISCO PENHA RODRIGUES, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, prolator de acórdão assim ementado (fl. 85):<br>"DIREITO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. INDEFERIMENTO DE INDULTO. RECURSO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME:<br>1. Agravo em execução interposto contra decisão que indeferiu pedido de indulto, sob o argumento de que o agravante não iniciou o cumprimento da pena em regime aberto antes da data-base estipulada no Decreto nº 12.338/2024.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:<br>1. A questão em discussão consiste em verificar se o agravante faz jus ao indulto previsto no Decreto nº 12.338/2024, considerando o início do cumprimento da pena em regime aberto após a data de 25/12/2024.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR:<br>1. O agravante cumpre pena de 1 ano, 11 meses e 28 dias em regime aberto, decorrente de conversão de penas restritivas de direito em privativa de liberdade, conforme decisão de 10/12/2024.<br>2. O início do cumprimento da pena em regime aberto ocorreu apenas em abril de 2025, após a data- base de 25/12/2024, estabelecida para concessão do indulto.<br>3. A ausência de cumprimento da pena em regime aberto na data-base impossibilita a concessão do indulto, conforme previsto no art. 9º, inc. VIII, do Decreto nº 12.338/2024.<br>4. O parecer ministerial corrobora a decisão de indeferimento do indulto, não havendo elementos para reforma da decisão recorrida.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE:<br>1. Recurso desprovido.<br>Tese de julgamento: 1. O indulto previsto no Decreto nº 12.338/2024 não é aplicável a apenados que não iniciaram o cumprimento da pena em regime aberto antes da data-base estipulada."<br>A parte impetrante sustenta, em resumo, que faz jus ao indulto previsto no art. 9º, VIII, do Decreto n. 12.338/2024, já que a execução da pena teve início antes de 25/12/2024.<br>Aduz que: "O paciente cumpriu prestação de serviços comunitários e parte da prestação pecuniária antes dessa data, o que afasta qualquer tipo de alegação que não tenha dado início ao cumprimento da pena" (fl. 5)<br>Afirma que, nada obstante tenha o paciente comparecido para dar cumprimento à pena remanescente (1 ano, 11 meses e 28 dias) em janeiro de 2025, após ser convertida a pena restritiva de direito em privativa de liberdade (a ser executada em regime aberto), a execução penal já estava em curso, pelo que injustificado o indeferimento do benefício legal.<br>Liminar indeferida às fls. 273-274.<br>Prestadas as informações (fls. 288-290), o Ministério Público Federal, em seu parecer, manifestou-se pela denegação da ordem (fls. 293-298).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Inicialmente, cumpre reiterar a orientação pacificada por esta Corte - HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020 - e pelo Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020 -, no sentido de que o habeas corpus não se presta a substituir o recurso próprio previsto no ordenamento jurídico.<br>A sua utilização como sucedâneo recursal, portanto, impõe o seu não conhecimento, ressalvada a possibilidade de concessão da ordem de ofício quando constatada a existência de flagrante ilegalidade ou de nulidade absoluta capaz de gerar manifesto constrangimento ilegal.<br>Assim, afastada a possibilidade de conhecimento por se tratar de substitutivo recursal, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem, de ofício.<br>A Corte local rejeitou a ordem de habeas corpus nos seguintes termos (fls. 7-8):<br>" .. <br>O apenado cumpre pena de 1 ano, 11 meses e 28 dias, em regime aberto, pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo (processo n. 0568792-38.2010.8.21.0001) e pediu a concessão do indulto previsto no art. . 9º, inc. VIII, do Decreto n. 12.338/2024, que assim prevê:<br>Art. 9º Concede-se o indulto coletivo às pessoas, nacionais e migrantes, condenadas:<br> .. <br>VIII - a pena privativa de liberdade que estejam em livramento condicional ou cumprindo pena em regime aberto, cujo período da pena remanescente, em 25 de dezembro de 2024, não seja superior a seis anos, se não reincidentes, ou quatro anos, se reincidentes;<br>Contudo, conforme advertido na decisão recorrida, quando da data-base para o indulto, o agravante não estava cumprindo pena no regime aberto, o que impossibilita a concessão do benefício. O saldo a cumprir decorreu da conversão das penas restritivas de direito me privativa de liberdade, conforme decisão proferida em 10/12/2024, porém, o apenado só veio a iniciar o cumprimento da pena em regime aberto, em prisão domiciliar, em abril de 2025. Por conta disso, não estando presentes os requisitos para a concessão do benefício, deve ser mantido o indeferimento.<br>No mesmo sentido, o parecer ministerial.<br>Em suma, a decisão vai mantida.<br>Dou por prequestionados os dispositivos indicados." (grifei)<br>A controvérsia central deste habeas corpus reside na interpretação do Decreto n. 12.338/2024, notadamente na aparente tensão entre o art. 3º, I, e o art. 9º, VIII, no que tange à concessão de indulto a condenados cuja pena privativa de liberdade (fixada em regime aberto) foi substituída por restritiva de direitos.<br>É fundamental destacar a evolução normativa em matéria de indulto. Enquanto o Decreto Presidencial n. 11.302/2022, em seu art. 8º, inciso I, estabelecia expressamente que o indulto natalino não era extensível às penas restritivas de direitos, o atual Decreto n. 12.338/2024 adotou uma abordagem distinta.<br>A prerrogativa de conceder indulto é competência privativa do Presidente da República, a teor do art. 84, XII, da Constituição da República, e seu exercício, por meio de decreto, traduz a clemência soberana do Estado.<br>Nesse diapasão, a jurisprudência desta Corte é firme em rechaçar qualquer interpretação judicial que importe em usurpação dessa competência, seja para ampliar restrições, seja para criar requisitos não previstos na norma concessiva.<br>Ilustrativamente, confira-se:<br>"HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO NATALINO (DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022). INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. ARTS. 1º E 2º, DO REFERIDO DECRETO. DESTINATÁRIOS DO BENEFÍCIO. CUMULATIVIDADE NÃO PREVISTA. HIPÓTESES AUTÔNOMAS. RESTRIÇÃO INDEVIDA. POSSIBILIDADE DE INDULTO.<br>1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o decreto de indulto deve ser interpretado restritivamente, sob pena de invasão do Poder Judiciário na competência exclusiva da Presidência da República, conforme art. 84, XII, da Constituição Federal.<br>2. Não há elementos textuais de referência, expressos ou implícitos, condicionando a concessão do benefício ao condenados por pena máxima em abstrato inferior a cinco anos (art. 5º do Decreto n. 11.302/2022) ao preenchimento de qualquer condição subjetiva prévia.<br>3. Ordem concedida. Liminar confirmada." (HC n. 906.580/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 20/5/2024.)<br>No caso em apreço, as instâncias ordinárias indeferiram o indulto ao paciente sob o fundamento de que a execução da pena privativa de liberdade teve início em momento posterior à data de referência estabelecida pelo art. 9º, VIII, do Decreto n. 12.338/2024 (25/12/2024), pelo que inviável a concessão do benefício.<br>De fato, conforme verifica-se dos autos, a execução da pena privativa de liberdade, em regime aberto, foi iniciada apenas no curso do ano de 2025, posteriormente, portanto, à data indicada no Decreto Presidencial, o que sugere, em primeira análise, o não cumprimento dos requisitos necessários à concessão do benefício.<br>Ocorre, porém, que a pena em questão resultou da conversão da pena restritiva de direito em privativa de liberdade, conforme se extrai da decisão de fls. 26-27, proferida pelo Juízo da Execução em 10/12/2024; é dizer, em momento anterior ao dia 25/12/2024 estavam sendo executadas as penas restritivas de direitos, na forma imposta pela sentença condenatória prolatada no Processo n. 0568792-38.2010.8.21.0001 (fls. 128-137), que foram reconvertidas em pena privativa de liberdade diante de inadimplemento parcial do apenado.<br>Assim, ainda que a execução da pena remanescente (1 ano, 11 meses e 28 dias), a ser cumprida em regime aberto (nos termos da sentença condenatória), tenha se iniciado no ano de 2025, as penas restritivas de direitos impostas, originalmente, ao paciente, já estavam em execução antes da data estabelecida no decreto presidencial.<br>Cabe destacar, diante deste contexto, que o art. 3º do Decreto nº 12.338/2024 dispõe nos seguintes termos:<br>"Art. 3º Aplicam-se o indulto e a comutação de pena ainda que:<br>I - a pena privativa de liberdade tenha sido substituída por pena restritiva de direitos;<br>II - o sentenciado esteja em regime aberto, prisão domiciliar ou em período de prova de livramento condicional;<br>III - a suspensão condicional da pena tenha sido concedida."<br>A locução "ainda que" empregada no art. 3º, inciso I, não é meramente ilustrativa, mas sim uma regra geral de aplicabilidade que tem o condão de estender o alcance do indulto a situações de pena substituída, as quais, porventura, poderiam gerar dúvida se analisadas isoladamente.<br>Com efeito, este dispositivo representa uma mudança de paradigma em relação a decretos anteriores, como o Decreto n. 11.302/2022, que expressamente vedava o indulto para penas restritivas de direitos, eliminando a discussão sobre a sua aplicabilidade a tais penas.<br>Isso significa que, a princípio, todas as hipóteses de indulto previstas no decreto (inclusive as do art. 9º) são aplicáveis às penas privativas de liberdade que tenham sido substituídas por restritivas de direitos, a menos que haja expressa e inequívoca exclusão em sentido contrário.<br>No caso, como visto, ao tempo da edição do Decreto nº 12.338/2024, o paciente estava cumprindo penas restritivas de direitos em substituição à pena privativa de liberdade de 3 anos de reclusão (em regime inicial aberto) fixada no Processo n. 0568792-38.2010.8.21.0001, remanescendo, naquele momento, 1 ano, 11 meses e 28 dias, quanutm inferior ao exigido pelo art. 9º, VIII, do decreto presidencial, razão pela qual nada há para impedir o reconhecimento do direito.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Concedo, porém, habeas corpus de ofício, para reconhecer o indulto da pena executada nos autos de n. 0127189-69.2018.8.21.0001, nos termos do art. 9º, VIII, do Decreto n. 12.338/2024, extinguindo a punibilidade do paciente, na forma do art. 107, II, do Código Penal.<br>Comunique-se ao Juízo da Vara de Execução de Penas e Medidas Alternativas da Comarca de Porto Alegre/RS.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA