ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.<br>Os Srs. Ministros Messod Azulay Neto, Maria Marluce Caldas, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Agravo Regimental. Dispensa indevida de licitação. Desvio de verbas públicas. Inaplicabilidade do princípio da consunção. Agravo não provido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que deu parcial provimento ao recurso especial da acusação para restabelecer a condenação pelo crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/93.<br>2. A defesa alegou ausência de prequestionamento da matéria e sustentou que a análise da pretensão ministerial esbarraria nas Súmulas n. 126 e n. 7 do STJ, requerendo a reconsideração da decisão agravada ou sua submissão ao órgão colegiado.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se o crime de dispensa indevida de licitação, previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/93, pode ser absorvido pelo crime de desvio de verbas públicas, previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/1967, com fundamento no princípio da consunção.<br>4. Saber se houve prequestionamento da matéria e se a análise da pretensão ministerial esbarra nas Súmulas n. 126 e n. 7 do STJ.<br>III. Razões de decidir<br>5. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que não há subsunção entre os delitos do art. 89 da Lei n. 8.666/93 e o art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/1967, pois os bens jurídicos tutelados são distintos e o primeiro não é meio necessário para o segundo.<br>6. O acórdão recorrido fundamentou-se na aplicação do direito infraconstitucional, não sendo aplicável o óbice da Súmula n. 126/STJ.<br>7. A análise da pretensão ministerial não exigiu reexame de provas, mas apenas a revaloração dos elementos fático-probatórios já considerados pela instância ordinária, não havendo ofensa à Súmula n. 7/STJ.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento:<br>Dispositivos relevantes citados:Lei n. 8.666/93, art. 89; Decreto-Lei n. 201/1967, art. 1º, I; Lei n. 4.320/64, art. 62.<br>Jurisprudência relevante citada:STJ, AgRg no REsp 1.084.458/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16.06.2015; STJ, HC 261.766/BA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27.02.2018; STJ, AgRg no AREsp 481.912/GO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15.09.2020.

RELATÓRIO<br>Trata-se de agravo regimental interposto pelo HOSTÍLIO JOSÉ DE LARA MEDINA em face da decisão de fls. 2454/2459, em que dei parcial provimento ao recurso especial da acusação para restabelecer a condenação ao crime do art. 89 da Lei n. 8.666/93.<br>No presente agravo regimental, a defesa sustenta que não houve o prequestionamento da matéria e que a análise da pretensão ministerial esbarraria na Súmula n. 126/STJ, o que impediria o conhecimento do recurso especial da acusação.<br>Subsidiariamente, afirma que o provimento do apelo acusatório ofendeu a Súmula n. 7/STJ, pois exigiu o reexame de provas.<br>Requer a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do presente recurso ao órgão colegiado.<br>É o breve relatório.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Agravo Regimental. Dispensa indevida de licitação. Desvio de verbas públicas. Inaplicabilidade do princípio da consunção. Agravo não provido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que deu parcial provimento ao recurso especial da acusação para restabelecer a condenação pelo crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/93.<br>2. A defesa alegou ausência de prequestionamento da matéria e sustentou que a análise da pretensão ministerial esbarraria nas Súmulas n. 126 e n. 7 do STJ, requerendo a reconsideração da decisão agravada ou sua submissão ao órgão colegiado.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se o crime de dispensa indevida de licitação, previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/93, pode ser absorvido pelo crime de desvio de verbas públicas, previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/1967, com fundamento no princípio da consunção.<br>4. Saber se houve prequestionamento da matéria e se a análise da pretensão ministerial esbarra nas Súmulas n. 126 e n. 7 do STJ.<br>III. Razões de decidir<br>5. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que não há subsunção entre os delitos do art. 89 da Lei n. 8.666/93 e o art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/1967, pois os bens jurídicos tutelados são distintos e o primeiro não é meio necessário para o segundo.<br>6. O acórdão recorrido fundamentou-se na aplicação do direito infraconstitucional, não sendo aplicável o óbice da Súmula n. 126/STJ.<br>7. A análise da pretensão ministerial não exigiu reexame de provas, mas apenas a revaloração dos elementos fático-probatórios já considerados pela instância ordinária, não havendo ofensa à Súmula n. 7/STJ.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O crime de dispensa indevida de licitação, previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/93, não é absorvido pelo crime de desvio de verbas públicas, previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/1967, em razão da ausência de subsunção entre os bens jurídicos tutelados. 2. A revaloração de elementos fático-probatórios considerados pela instância ordinária não configura reexame de provas, não havendo ofensa à Súmula n. 7/STJ.<br>Dispositivos relevantes citados:Lei n. 8.666/93, art. 89; Decreto-Lei n. 201/1967, art. 1º, I; Lei n. 4.320/64, art. 62.<br>Jurisprudência relevante citada:STJ, AgRg no REsp 1.084.458/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16.06.2015; STJ, HC 261.766/BA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27.02.2018; STJ, AgRg no AREsp 481.912/GO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15.09.2020.<br>VOTO<br>O recurso não merece provimento.<br>O agravante não trouxe argumento apto a ensejar a reforma do juízo monocrático.<br>O Tribunal de origem concluiu que o agravante agiu com dolo ao dispensar a licitação devida e apropriar-se de verba pública, na condição de Prefeito Municipal, e, em seguida, apontou que o delito de dispensa de licitação se deu como meio para o crime-fim do desvio das verbas públicas, absolvendo o agravante da aludida conduta. Cito (fls. 2081/2083):<br>"Quanto à questão de fundo propriamente dita, os elementos de prova coligidos aos autos revelam que a prefeitura municipal de Ielmo Marinho, então gerida por HOSTÍLIO JOSÉ DE LARA MEDINA, apresentou ao Ministério da Integração Nacional em dezembro de 2000 o plano de trabalho e lista de beneficiários para a construção de 66 casas no valor total de R$ 302.219,29, o que restou celebrado por meio do Convênio nº 610/2000 em 26/12/2000. Desse valor, R$ 300.000,00 eram de repasse público federal, enquanto R$ 2.219,28 seriam de contrapartida municipal.<br>Para contratação da empresa que iria construir as casas, houve dispensa de licitação, sob a alegação de que o município estava em estado de calamidade. Com base nessa justificativa, a I. M. Comercial Ltda. foi contratada em 03/01/2001 sem que houvesse cotação com outras construtoras. O valor do contrato foi o mesmo daquele previsto no convênio, ou seja, R$ 302.219,28 (fls. 151/174 dos autos físicos do IPL digitalizados no ID 4050000.23173162).<br>Ocorre que, além de a contratação direta ter se dado sem a descrição da situação calamitosa ou de grave e iminente risco à segurança pública que justifique a dispensa, também não foram apresentadas as razões pelas quais se escolheu a empresa I. M Comercial Ltda. para contratação do serviço, além de, como bem pontuado no Laudo de Exame de Obra de Engenharia nº 1.095/2008 - INC/DITEC/DPF, não haver documentação apresentada pela referida pessoa jurídica no que se refere a proposta de preços ou planilha orçamentária das obras - de modo que a dispensa de licitação ocorreu de forma indevida, violando o quanto exposto no artigo 26 da Lei nº 8.666/93.<br>Além disso, houve pagamento prévio sem a comprovação da execução das obras - o que viola o artigo 62 da Lei nº 4.320/64 -, como bem destacou o responsável pela elaboração do laudo, conforme seexpert depreende do seguinte trecho: " A nota fiscal nº 000149 emitida pela empresa e o respectivo recibo, ambos datados de 05/01/2001, no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), comprovam que houve " (fls. 121/150 dos autos doantecipação de pagamento, pois o contrato havia sido celebrado 2 dias antes IPL digitalizados no ID 4050000.23173162).<br>O mesmo exame técnico atesta que, das 66 casas que deveriam ter sido construídas, apenas 63 o foram. Além disso, consta que "o valor total correspondente às obras executadas é de R$ 247.166,10 (duzentos e quarenta e sete mil, cento e sessenta e seis reais e dez centavos). Entretanto, a empresa recebeu todo o valor do Convênio, ou seja, R$ 302.219,28 (trezentos e dois mil, duzentos e dezenove reais e vinte e oito centavos), como se todo o objeto pactuado tivesse sido executado" de modo que houve superfaturamento de R$ 55.053,18 em valores de janeiro de 2001, decorrente do pagamento por serviços não executados - o que já afasta a tese de ausência de efetivo prejuízo causado ao erário.<br>Em seu depoimento, CÍCERO ANTÔNIO BEZERRA admitiu que WILSON CAVALCANTE VIEIRA era o verdadeiro responsável pela gestão da empresa I. M. Comercial Ltda, além de a testemunha ouvida em juízo, Paulo Bezerra, afirmar que todas as tratativas envolvendo a realização das obras eram feitas com WILSON CAVALCANTE, e não com CÍCERO.<br>Também ouvida em juízo, Maria Salete de Souza afirmou que foi incluída, por meio de ardil de WILSON CAVALCANTI, como sócia da I. M Comercial Ltda.<br>Ademais, as testemunhas José Claudino e Gilson Vicente, que deveriam ter sido beneficiárias do programa de construção de casas, informaram que eles próprios tiveram que trabalhar na obra do imóvel para concluí-lo, e que a prefeitura mandava poucos materiais para consecução dos trabalhos.<br>Maria Cícera dos Santos, outra testemunha ouvida em juízo, apontou que ela também recebeu a casa de forma e teve que concluí-la com os próprios esforços. Afirmou que alguns pedreiros ajudaram na construção da obra, mas que estes não eram empregados da empresa, pois eram pessoas que moravam perto de sua região e que trabalhavam por conta própria.<br>Corroborando o fato de a empresa ser "de fachada" e de ter sido utilizada para celebração de contratos ilícitos com o poder público para desvio de verbas, há o quanto informado pelo Ofício nº 277 do Ministério do Trabalho e Emprego, o qual atesta que não há empregados registrados na empresa I. M Comercial Ltda. (fls. 483/486 do IPL digitalizado no ID 4050000.23173165).<br>Assim, como bem pontuou o magistrado de primeiro grau, todos esses fatos corroboram " a tese ministerial referente à criação da referida sociedade empresária apenas formalmente, para dar azo às ações delituosas dos réus"<br>Isto posto, resta comprovado que a contratação direta da empresa I. M Comercial Ltda. se deu através de procedimento de dispensa de licitação fraudulento, o que demonstra a prática do crime previsto no artigo 89 da Lei de Licitações, bem como que houve a apropriação de verbas públicas desviadas em favor de terceiro, o que também atrai a sanção do inciso I do artigo 1º do Decreto-Lei nº 201/67.<br>Quanto à autoria, tem-se que HOSTÍLIO JOSÉ DE LARA MEDINA, na condição de prefeito do Município de Ielmo Marinho/RN, foi o responsável pela deflagração do processo de dispensa de licitação - o que afasta a tese de ausência de dolo. CÍCERO ANTÔNIO BEZERRA atuou formalmente como sócio da I. M. Comercial Ltda, assinou o contrato e os recibos de pagamento da empresa, além de ter afirmado, inclusive em sede de alegações finais, que " chegou a algumas ocasiões a sacar dinheiro em nome da empresa, e retraído para si, a titulo de lucro e custeio, o importe de 1% a 1,5%, pois embora não tivesse " " - o queo controle efetivo da empresa, o Réu sabia que era a pessoa que no papel constava como sócio corrobora, a propósito, seu dolo na prática delitiva.<br>Nada obstante, em relação à tese de absorção (princípio da consunção), cumpre salientar que a jurisprudência deste Tribunal Regional Federal da 5º Região, inclusive desta Terceira Turma e do próprio Plenário, é no sentido de que o delito tipificado no artigo 89 da Lei nº 8.666/93 constitui tão somente etapa do do delito previsto no inciso I do artigo artigo 1º do Decreto-Lei nº 201/1967, pois a iter criminis conduta de dispensar certame licitatório visa unicamente o desvio dos recursos recebidos pela edilidade através da celebração de convênios públicos, pelo que se observa, em verdade, crime-meio, absorvido pelo crime-fim:<br> .. <br>Isto posto, tendo em vista que a ilícita dispensa de licitação (artigo 89 da Lei de Licitações) se deu para o desvio das verbas públicas (inciso I do artigo 1º da Lei nº 201/67), há que se reconhecer absorvida pelo crime-fim, não havendo como dar ensejo a condenação autônoma."<br>Desse modo, pela simples leitura do acórdão recorrido, constata-se o prequestionamento da matéria trazida no recurso especial da acusação (inaplicabilidade do princípio da consunção), além de ser inaplicável, ao caso, o óbice da Súmula n. 126/STJ.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 126 DO STJ. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Não se aplica a Súmula n. 126 do STJ quando o acórdão recorrido se fundamenta nitidamente na aplicação do direito infraconstitucional para a solução da quaestio iuris.<br> .. <br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 1.084.458/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/6/2015, DJe de 26/6/2015.)<br>Quanto ao pleito subsidiário, "A conclus ão alcançada na presente hipótese não demandou incursão inédita nas provas dos autos, mas apenas a revaloração daqueles mesmos elementos fático-probatórios considerados pela instância ordinária para fundamentar sua convicção. Portanto, absolutamente indevido suscitar qualquer forma de ofensa à orientação do enunciado da Súmula n. 7/STJ. Precedentes (AgRg no REsp 1864231/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 25/6/2020)" (AgRg no AREsp n. 481.912/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 23/9/2020).<br>Com efeito, o entendimento firmado pelo TRF5 destoa da jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que não há subsunção entre os delitos do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 e art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/1967, " ..  cujos bens jurídicos tutelados são distintos, não se podendo afirmar que o primeiro seria meio necessário para o último  .. " (HC n. 261.766/BA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/2/2018, DJe de 8/3/2018).<br>Ante o exposto, voto pelo desprovimento do agravo regimental.