ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.<br>Os Srs. Ministros Messod Azulay Neto, Maria Marluce Caldas e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>Impedido o Sr. Ministro Ribeiro Dantas.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Agravo Regimental. Habeas corpus substitutivo. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Supressão de instância. Agravo regimental desprovido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo de meio próprio, em razão de as questões suscitadas não terem sido analisadas pelo Tribunal de origem.<br>2. O agravante foi condenado pelos crimes previstos no art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos e 9 meses de reclusão e 583 dias-multa. A apelação criminal interposta pela defesa foi desprovida pelo Tribunal a quo.<br>3. A defesa alegou que a aplicação da agravante do art. 62, IV, do Código Penal configuraria bis in idem, por ser inerente ao crime de tráfico de drogas, e que não houve fundamentação suficiente para a escolha da fração da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se o agravo regimental apresentado pelo agravante é apto a alterar a decisão que não conheceu do habeas corpus substitutivo de meio próprio, considerando a ausência de análise das questões pela Corte a quo.<br>III. Razões de decidir<br>5. A ausência de manifestação do Tribunal de origem sobre as questões de fundo impede a análise da matéria no presente habeas corpus, sob pena de supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e do devido processo legal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>A ausência de manifestação do Tribunal de origem sobre a questão de fundo impede a análise da matéria em habeas corpus, configurando supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e do devido processo legal.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e 40, inciso V; Código Penal, art. 62, IV; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 823.044/DF, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18.12.2023; STJ, AgRg no HC 911.040/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 01.07.2024.

RELATÓRIO<br>Cuida-se de agravo regimental interposto por MARCOS CESAR MARIANO contra decisão singular por mim proferida às fls. 61/64, em que não conheci do habeas corpus, porquanto as questões suscitadas não foram analisadas pelo Tribunal de origem.<br>No presente recurso (fls. 69/72), a defesa reitera que "a aplicação da agravante do art. 62, IV, do Código Penal configura odioso bis in idem, por ser inerente ao crime de tráfico de drogas" (fl. 71).<br>Reafirma que não houve fundamentação suficiente para a escolha da fração da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.<br>Assim, requer o provimento do agravo regimental a fim de conceder a ordem redimensionando a pena do ora agravante.<br>É o breve relatório.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Agravo Regimental. Habeas corpus substitutivo. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Supressão de instância. Agravo regimental desprovido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo de meio próprio, em razão de as questões suscitadas não terem sido analisadas pelo Tribunal de origem.<br>2. O agravante foi condenado pelos crimes previstos no art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos e 9 meses de reclusão e 583 dias-multa. A apelação criminal interposta pela defesa foi desprovida pelo Tribunal a quo.<br>3. A defesa alegou que a aplicação da agravante do art. 62, IV, do Código Penal configuraria bis in idem, por ser inerente ao crime de tráfico de drogas, e que não houve fundamentação suficiente para a escolha da fração da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se o agravo regimental apresentado pelo agravante é apto a alterar a decisão que não conheceu do habeas corpus substitutivo de meio próprio, considerando a ausência de análise das questões pela Corte a quo.<br>III. Razões de decidir<br>5. A ausência de manifestação do Tribunal de origem sobre as questões de fundo impede a análise da matéria no presente habeas corpus, sob pena de supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e do devido processo legal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>A ausência de manifestação do Tribunal de origem sobre a questão de fundo impede a análise da matéria em habeas corpus, configurando supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e do devido processo legal.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e 40, inciso V; Código Penal, art. 62, IV; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 823.044/DF, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18.12.2023; STJ, AgRg no HC 911.040/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 01.07.2024.<br>VOTO<br>O presente agravo regimental não merece provimento, em que pesem os argumentos apresentados pelo agravante.<br>Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado como incurso nos delitos tipificados no art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006, às penas definitivas de 5 anos e 9 meses de reclusão, e 583 dias-multa.<br>Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal, a qual foi desprovida pelo Tribunal a quo, nos termos de acórdão acostado às fls. 12/16. Com o fim de espancar dúvidas, transcrevo os seguintes excertos do julgado recorrido:<br>" .. <br>A jurisprudência iterativa do STJ é firme no sentido de a dosimetria da pena-base fica adstrita ao prudente arbítrio do magistrado, só podendo ser afastada em casos de flagrante desproporcionalidade ou ausência de fundamentação:<br> .. <br>No caso em tela, não há de se falar em flagrante desproporcionalidade, pois as penas de reclusão e de multa dos réus ficaram muito mais próximas do mínimo legal (5 anos e 500 dias-multa) que do máximo legal (15 anos e 1500 dias-multa).<br>Logo, a dosimetria efetuada pelo Juízo a quo deve ser mantida em sua integralidade.<br>Tecidas essas considerações, nego provimento às apelações."<br>Conforme consignado da decisão agravada, diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração, de fato, não deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Além disso, a possibilidade de análise da matéria para eventual concessão da ordem, de ofício, não se mostra adequada ao presente caso.<br>Nos termos concluídos no decisum retro, da atenta leitura do acórdão impugnado, verifica-se que as matérias trazidas no writ sequer foram enfrentadas pelo Tribunal de origem.<br>Desse modo, resta afastada a competência desta Corte Superior para conhecimento do feito, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância, sobretudo porque não há informação sobre eventual apresentação de recurso integrativo que permitisse a deliberação do tema.<br>Com igual conclusão (grifos nossos):<br>PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ILEGALIDADE INEXISTENTE. OMISSÃO DEVE SER QUESTIONADA VIA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUPRESSÃO. AINDA QUE NULIDADE ABSOLUTA. DESÍGNIOS AUTONOMOS. ABSORÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA DO WRIT. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos.<br>II - Ainda que a Defesa alegue que houve o prequestionamento implícito, porquanto ventilou a questão nas peças de defesa, todavia, ante a não manifestação daquela Corte, caberia o manejo dos embargos de declaração, aptos a prequestionar a matéria.<br>III - Ausente manifestação do Tribunal sobre a questão de fundo também ora vindicada, incabível a análise de tal matéria, no presente habeas corpus, porquanto está configurada a absoluta supressão de instância quanto ao ponto debatido, ficando impedida esta Corte de proceder à sua análise.<br>IV - A instância ordinária, diante do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu por provas suficientes à condenação pelos 2 (dois) delitos, como sendo autônomos, bem como a defesa não logrou demonstrar o contrário.<br>V - É iterativa a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus (e do seu recurso) para a análise de teses de insuficiência probatória, de negativa de autoria ou até mesmo de desclassificação, em razão da necessidade de incursão no acervo fático-probatório.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 823.044/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIMES TIPIFICADOS NOS ARTIGOS 121, § 2º, INCISO IV, E 146, § 1º, NA FORMA DO ARTIGO 29, TODOS DO CÓDIGO PENAL. DECISÃO DE IMPRONÚNCIA REFORMADA EM SEGUNDO GRAU. NULIDADE. AÇÃO PENAL SUSPENSA EM RELAÇÃO AO PACIENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. PROVA IRREPETÍVEL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br> .. <br>2. Na hipótese, em relação à alegada nulidade da pronúncia pelo fato de o processo estar suspenso em relação ao paciente, verifica-se que o tema não foi debatido pela Corte local, tendo em vista que não constou das razões recursais do corréu, tampouco do Ministério Público e, principalmente, das contrarrazões do paciente. Ademais, a defesa sequer opôs embargos de declaração para sanar eventual omissão da Corte local, motivo pelo qual esta Corte Superior fica impedida de se antecipar à matéria, sob pena de incorrer em dupla supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e devido processo legal.<br> .. <br>4. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no HC n. 911.040/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.)<br>Em reforço, consigna-se que, "para se considerar o tema tratado pela instância a quo, faz-se necessária a efetiva manifestação cognitiva sobre a temática suscitada, de modo a cotejar a realidade dos autos com o entendimento jurídico indicado" (AgRg no HC n. 776.703/SP, relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023; grifei).<br>Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo regimental.