ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.<br>Os Srs. Ministros Messod Azulay Neto, Maria Marluce Caldas, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Agravo Regimental. Tráfico de Drogas. Ausência de Prequestionamento. SÚMULA 211/STJ. tese conexa. prejudicialidade. privilégio. reexame de provas. apreensão de entorpecentes. liame subjetivo. Agravo Regimental Desprovido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento, com fundamento no art. 34, XVIII, "b", do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça (RISTJ) e na Súmula n. 568 do STJ.<br>2. A decisão agravada fundamentou-se na ausência de prequestionamento do art. 59 do Código Penal (CP) quanto à suposta ilegalidade na negativação da vetorial "circunstâncias do crime" (Súmula 211/STJ), na prejudicialidade da discussão relativa à ofensa ao art. 33, § 2º, "b" e "c", do CP, na inexistência de violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e na harmonia entre o acórdão recorrido e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quanto à condenação pelo crime de tráfico de drogas.<br>3. A defesa alegou que o Tribunal de origem teria se manifestado sobre a exasperação da pena-base em razão da natureza da droga apreendida, o que autorizaria a análise do regime prisional. Sustentou a fragilidade das provas que comprovariam a habitualidade delitiva, pleiteando a aplicação da redutora penal do tráfico privilegiado. Argumentou ainda pela ilegalidade da condenação pelo crime de tráfico, considerando a ausência de apreensão de droga na posse direta dos agravantes. Por fim, requereu a concessão de habeas corpus de ofício, alegando ilegalidades manifestas.<br>II. Questão em discussão<br>4. Há duas questões em discussão: (i) saber se o agravo regimental pode ser provido para afastar os óbices processuais aplicados na decisão monocrática, especialmente a Súmula 211/STJ; e (ii) saber se há elementos suficientes para a concessão de habeas corpus de ofício, diante das alegadas ilegalidades na condenação por tráfico de drogas.<br>III. Razões de decidir<br>5. A ausência de prequestionamento quanto à suposta ilegalidade na negativação da vetorial "circunstâncias do crime" atrai a aplicação da Súmula n. 211 do STJ, que impede o conhecimento do recurso especial sobre questões não apreciadas pelo Tribunal de origem, mesmo após a oposição de embargos de declaração.<br>6. A prejudicialidade da discussão relativa à ofensa ao art. 33, § 2º, "b" e "c", do CP foi corretamente reconhecida, pois está vinculada à tese não discutida sobre a majoração da pena-base.<br>7. O afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi fundamentado na habitualidade criminosa dos réus, comprovada por depoimentos, interceptações telefônicas e outros elementos probatórios que evidenciam a prática estável e estruturada do tráfico de drogas.<br>8. A condenação pelo crime de tráfico de drogas prescinde da apreensão de entorpecentes na posse de cada réu, sendo suficiente a apreensão com ao menos um deles, desde que evidenciado o liame subjetivo entre os acusados, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.<br>9. A concessão de habeas corpus de ofício não é cabível na hipótese, pois não se verificou ilegalidade manifesta que justificasse a medida, conforme o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>10. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: 1. A ausência de prequestionamento impede a análise de questões não debatidas na instância inferior. 2. A condenação por tráfico de drogas pode ocorrer mesmo sem apreensão de entorpecentes em poder de todos os acusados, desde que comprovado o liame subjetivo entre os agentes. 3. O reexame de fatos e provas é vedado na via do habeas corpus.<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 654, § 2º; Lei n. 11.343/06, arts. 33, 35 e 40; Código Penal, art. 59.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 7; STJ, Súmula 211; STJ, AgRg no HC 557.527/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023; STJ, AgRg no HC 818.772/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 12/6/2023; STJ, EDcl no HC 757.182/PE, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 6/6/2023.

RELATÓRIO<br>Trata-se de agravo regimental interposto por DJONI VIEIRA NETO, JOANA DA SILVA LOPES e JORACI MARIA ALVES contra decisão de minha relatoria (fls. 2.390/2.406), que conheceu do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento, com base no art. 34, XVIII, "b", do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ e na Súmula n. 568 do STJ.<br>A decisão agravada teve como base os seguintes fundamentos: (i) ausência de prequestionamento do art. 59 do CP, quanto à suposta ilegalidade na negativação da vetorial "circunstâncias do crime" (Súmula 211/STJ); (ii) prejudicialidade da discussão relativa à ofensa do art. 33, § 2º, "b" e "c", do CP, pois conexa à tese não discutida; (iii) inexistência de violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, posto que idôneo o afastamento da minorante do tráfico privilegiado; e (iv) harmonia de orientação entre o decidido no acórdão e a jurisprudência desta Corte Superior, quanto à condenação pelo crime de tráfico de drogas.<br>Em suas razões recursais (fls. 2.411/2.431), a defesa insurge-se contra a aplicação da Súmula 211/STJ, sob o argumento de que o Tribunal de origem se manifestou expressamente sobre a exasperação da pena-base em razão da natureza da droga apreendida - o que autorizaria a análise acerca da necessidade de adequação do regime prisional. Insiste na tese de que os agravantes fazem jus à redutora penal do tráfico privilegiado, ante a fragilidade das provas que comprovam a habitualidade delitiva. Sustenta, ainda, a ilegalidade da condenação pelo crime de tráfico, considerando que não fora apreendida droga na posse dos agravantes. Ao fim, destaca a possibilidade de concessão da ordem de habeas corpus, de ofício, ante a demonstração das ilegalidades manifestas e o parecer favorável do Ministério Público.<br>Requer, assim, o provimento do agravo regimental para que o recurso especial seja conhecido e provido, ou a concessão da ordem de habeas corpus, de ofício, ante a comprovação de flagrantes ilegalidades perpetradas pelo Tribunal de origem.<br>É o breve relatório.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Agravo Regimental. Tráfico de Drogas. Ausência de Prequestionamento. SÚMULA 211/STJ. tese conexa. prejudicialidade. privilégio. reexame de provas. apreensão de entorpecentes. liame subjetivo. Agravo Regimental Desprovido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento, com fundamento no art. 34, XVIII, "b", do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça (RISTJ) e na Súmula n. 568 do STJ.<br>2. A decisão agravada fundamentou-se na ausência de prequestionamento do art. 59 do Código Penal (CP) quanto à suposta ilegalidade na negativação da vetorial "circunstâncias do crime" (Súmula 211/STJ), na prejudicialidade da discussão relativa à ofensa ao art. 33, § 2º, "b" e "c", do CP, na inexistência de violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e na harmonia entre o acórdão recorrido e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quanto à condenação pelo crime de tráfico de drogas.<br>3. A defesa alegou que o Tribunal de origem teria se manifestado sobre a exasperação da pena-base em razão da natureza da droga apreendida, o que autorizaria a análise do regime prisional. Sustentou a fragilidade das provas que comprovariam a habitualidade delitiva, pleiteando a aplicação da redutora penal do tráfico privilegiado. Argumentou ainda pela ilegalidade da condenação pelo crime de tráfico, considerando a ausência de apreensão de droga na posse direta dos agravantes. Por fim, requereu a concessão de habeas corpus de ofício, alegando ilegalidades manifestas.<br>II. Questão em discussão<br>4. Há duas questões em discussão: (i) saber se o agravo regimental pode ser provido para afastar os óbices processuais aplicados na decisão monocrática, especialmente a Súmula 211/STJ; e (ii) saber se há elementos suficientes para a concessão de habeas corpus de ofício, diante das alegadas ilegalidades na condenação por tráfico de drogas.<br>III. Razões de decidir<br>5. A ausência de prequestionamento quanto à suposta ilegalidade na negativação da vetorial "circunstâncias do crime" atrai a aplicação da Súmula n. 211 do STJ, que impede o conhecimento do recurso especial sobre questões não apreciadas pelo Tribunal de origem, mesmo após a oposição de embargos de declaração.<br>6. A prejudicialidade da discussão relativa à ofensa ao art. 33, § 2º, "b" e "c", do CP foi corretamente reconhecida, pois está vinculada à tese não discutida sobre a majoração da pena-base.<br>7. O afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi fundamentado na habitualidade criminosa dos réus, comprovada por depoimentos, interceptações telefônicas e outros elementos probatórios que evidenciam a prática estável e estruturada do tráfico de drogas.<br>8. A condenação pelo crime de tráfico de drogas prescinde da apreensão de entorpecentes na posse de cada réu, sendo suficiente a apreensão com ao menos um deles, desde que evidenciado o liame subjetivo entre os acusados, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.<br>9. A concessão de habeas corpus de ofício não é cabível na hipótese, pois não se verificou ilegalidade manifesta que justificasse a medida, conforme o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>10. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: 1. A ausência de prequestionamento impede a análise de questões não debatidas na instância inferior. 2. A condenação por tráfico de drogas pode ocorrer mesmo sem apreensão de entorpecentes em poder de todos os acusados, desde que comprovado o liame subjetivo entre os agentes. 3. O reexame de fatos e provas é vedado na via do habeas corpus.<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 654, § 2º; Lei n. 11.343/06, arts. 33, 35 e 40; Código Penal, art. 59.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 7; STJ, Súmula 211; STJ, AgRg no HC 557.527/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023; STJ, AgRg no HC 818.772/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 12/6/2023; STJ, EDcl no HC 757.182/PE, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 6/6/2023.<br>VOTO<br>Inicialmente, tendo em vista que a decisão agravada foi publicada em 28/10/2025 (fl. 2.409), cumpre ressaltar a tempestividade do recurso, já que protocolizado no dia 30/10/2025 (fl. 2.442), ou seja, dentro do prazo previsto no art. 258, caput, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.<br>Outrossim, a análise das razões do agravo regimental indica que a defesa não traz argumentos novos, limitando-se a reiterar as mesmas teses já apresentadas no recurso especial, as quais foram devidamente apreciadas e rechaçadas na decisão monocrática de fls. 90/100.<br>Desse modo, por não vislumbrar argumentos capazes de modificar o decidido, inviável a modificação das premissas consignadas na decisão agravada.<br>Como bem salientado no referido comando judicial, a controvérsia relativa à suposta ilegalidade da negativação da vetorial "circunstâncias" do crime, apenas em virtude da nocividade das drogas apreendidas - que amparou a alegada ofensa ao art. 59 do CP - não foi examinada pelo Tribunal de origem, nem mesmo na oportunidade em que apreciados os embargos de declaração opostos pela parte insurgente, para fins de prequestionamento da matéria.<br>Vale ressaltar que a matéria tampouco foi analisada por ocasião do julgamento dos embargos infringentes, na medida em que o ponto dissonante do acórdão embargado se limitou à comprovação da materialidade e da autoria necessárias à condenação pela prática do delito de tráfico de drogas.<br>Aliás, o trecho colacionado pela defesa nas razões do regimental não denota o enfrentamento da questão pelo Tribunal Catarinense, pois representa simples premissa utilizada para a manutenção do regime prisional fixado pelo juízo sentenciante, não havendo qualquer discussão sobre a sua legalidade.<br>Dessa forma, e considerando a ausência de indicação de ofensa ao art. 619 do CPP, a fim de viabilizar eventual negativa de prestação jurisdicional, o recurso carece do adequado e indispensável prequestionamento quanto ao ponto, circunstância que atrai a aplicação, por analogia, da Súmula n. 211 do STJ: " é  inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo". Inviável, pois, o conhecimento do apelo nobre quanto ao ponto.<br>A propósito, confiram-se precedentes:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. LESÃO CORPORAL. LEGÍTIMA DEFESA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do recurso especial, fundamentada no art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "a", do RISTJ. A defesa pleiteia o reconhecimento da legítima defesa, a desclassificação do delito para lesão corporal culposa e a aplicação do princípio da insignificância.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se o agravante agiu em legítima defesa ou se a conduta pode ser desclassificada para lesão corporal culposa, além da aplicação do princípio da insignificância.<br>3. A análise da possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, considerando a ausência de prequestionamento da matéria no Tribunal de origem.<br>III. Razões de decidir<br>4. O Tribunal de origem concluiu pela ausência de legítima defesa, considerando que a agressão foi iniciada pelo recorrente e que a tese de legítima defesa da honra é inaplicável, conforme entendimento do STF.<br>5. A desclassificação para lesão corporal culposa foi rejeitada, pois as provas indicam conduta voluntária e consciente do agravante.<br>6. A aplicação do princípio da insignificância não foi analisada pelo Tribunal de origem, inviabilizando o conhecimento do recurso especial por falta de prequestionamento, conforme as Súmulas n. 282 e 356 do STF e a Súmula n. 211 do STJ.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.688.051/RN, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 20/12/2024.)<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 405, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE PRÉVIO DEBATE DA MATÉRIA. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF E 211 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. A falta de prequestionamento, consistente na ausência de manifestação expressa sobre a alegação trazida no recurso especial no acórdão proferido pela instância de origem, impede a apreciação do recurso pelas instâncias superiores.<br>2. Sendo o prequestionamento um requisito de admissibilidade dos recursos excepcionais, não se pode conhecer do recurso especial quando não atendida a exigência, nos termos das Súmulas n. 282 e 256 do STF e 211 do STJ.<br>3. A decisão agravada não merece reparo, pois os argumentos relativos à aplicação do art. 405, § 1º, do Código de Processo Penal não foram prequestionados, não podendo a questão ser tratada no recurso especial, mesmo que seja de ordem pública ou tenha sido mencionada no acórdão recorrido como obiter dictum, sem, contudo, servir de fundamento, conforme precedentes.<br>4. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.580.769/RJ, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 18/2/2025.)<br>Reitera-se que a incidência do referido óbice processual prejudica a análise da indicada violação do art. 33, § 2º, "b" e "c", do CP, considerando que a tese afeta ao regime prisional era vinculada ao provimento do recurso para o afastamento da majoração da pena-base.<br>Sobre a violação ao art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o Tribunal reconheceu a existência de prova suficiente acerca da habitualidade criminosa dos réus, afastando, por conseguinte, a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Constatou-se, com base em depoimentos, interceptações telefônicas e demais elementos probatórios, que os acusados exerciam o tráfico de drogas de modo estável, estruturado e contínuo, com nítida divisão de funções no grupo criminoso.<br>Especificamente, DJONI VIEIRA NETO atuava como revendedor subordinado a GLAUBER, adquirindo drogas com ele de forma reiterada, cerca de uma a duas vezes por semana, para posterior revenda a usuários da região, o que inclusive confessou na fase policial. JOANA DA SILVA LOPES, companheira de GLAUBER, intermediava as vendas, recebendo ligações de usuários e, em algumas ocasiões, realizando as entregas das substâncias entorpecentes quando o companheiro se ausentava. Já JORACI MARIA ALVES, mãe de GLAUBER, colaborava com a comercialização ilícita, recebendo pedidos de droga por telefone e repassando-os ao filho, além de confirmar ter auxiliado em diversas transações, inclusive reconhecendo os códigos utilizados nas comunicações telefônicas.<br>A partir desse conjunto fático-probatório, o Tribunal concluiu pela dedicação habitual dos réus à narcotraficância, afastando a tese de tráfico eventual ou de menor gravidade.<br>Tal entendimento encontra amparo na jurisprudência desta Corte, haja vista a demonstração da habitualidade criminosa poder ser feita de modos distintos, sendo inviável a alteração das conclusões alcançadas pelas instâncias de origem, na estreita via do habeas corpus. Nesse sentido (grifos nossos):<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. ENVOLVIMENTO HABITUAL COM ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>2. Não se desconhece o entendimento desta Corte Superior de que há bis in idem quando a quantidade e/ou natureza da droga é utilizado para elevar a pena-base e também para afastar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 ou mesmo a hipótese enfrentada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).<br>3. Porém, no caso dos autos, a situação não se enquadra nos parâmetros acima referidos, porquanto a Corte Estadual fundamentou o afastamento nas circunstâncias da prisão, inclusive com a apreensão de arma de fogo, somadas à variedade de drogas (23 porções de cocaína, com peso aproximado de 52,40g, uma porção de cocaína, com peso aproximado de 157g, 63 porções de maconha, com peso aproximado de 86,6g e 126 pedras de crack, com peso aproximado de 36.04g) que demonstravam que o recorrente se dedicava às atividades criminosas.<br>4. Conforme já decidido reiteradamente por esta Corte superior, a dedicação à atividade criminosa pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, ou a prática do crime no contexto de apreensão de arma de fogo. Precedentes.<br>5. Torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024)..<br>6. Agravo regimental não provido<br>(AgRg no HC n. 931.390/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13/2/2025.)<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão da Presidência do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu liminarmente habeas corpus. O agravante foi condenado à pena de 13 (treze) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 753 (setecentos e cinquenta e três) dias-multa pela prática dos delitos previstos no art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso V, ambos da Lei n. 11.343/2006, e arts. 16 e 14, ambos da Lei n. 10.826/2003, na forma do art. 69 do Código Penal.<br>2. Em segunda instância, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo. A Defesa sustentou a ocorrência de constrangimento ilegal, alegando que estão presentes os requisitos para a incidência da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, e que houve bis in idem na dosimetria da pena.<br>II. Questão em discussão<br>3. A discussão consiste em saber se o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, com base na quantidade e variedade de drogas apreendidas, configura ilegalidade.<br>III. Razões de decidir<br>4. O Tribunal de origem concluiu pela dedicação do agravante à atividade criminosa, evidenciada pelo modus operandi e pela quantidade de drogas apreendidas, o que justifica o afastamento da minorante do tráfico privilegiado.<br>5. A reforma das conclusões das instâncias ordinárias demanda reexame de fatos e provas, o que é inviável na via do habeas corpus.<br>6. Não há ilegalidade manifesta que justifique a concessão de habeas corpus de ofício, uma vez que a decisão está fundamentada em elementos concretos e idôneos.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: 1. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado é justificado pela dedicação do agente a atividades criminosas, evidenciada por elementos concretos. 2. O reexame de fatos e provas é inviável na via do habeas corpus.<br>(AgRg no HC n. 1.002.301/PR, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 27/8/2025, DJEN de 1/9/2025.)<br>No que concerne à possibilidade de condenação pelo crime de tráfico de drogas, sem que exista a apreensão de entorpecente na posse direta dos agentes, importa destacar que o Tribunal Catarinense reconheceu a possibilidade de condenação pelo crime de tráfico de drogas mesmo na ausência de apreensão da substância entorpecente em poder direto dos acusados, desde que existam elementos probatórios aptos a demonstrar o vínculo subjetivo entre os agentes e a prática delituosa.<br>A premissa foi embasada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual basta a apreensão da droga com um dos coautores para a configuração, em tese, do delito, quando comprovada a atuação conjunta. Ressaltou-se, ainda, a credibilidade dos depoimentos dos policiais e do delegado responsáveis pela investigação, considerados coerentes e detalhados, bem como o teor das interceptações e relatórios de investigação, que evidenciaram a participação dos réus na comercialização ilícita. O acórdão também enfatizou que o tráfico é crime de natureza permanente, prescindindo de efetivo ato de venda para sua configuração, bastando a prática de qualquer das condutas previstas no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>Esta orientação encontra amparo na jurisprudência desta Corte, pois, identificado o vínculo subjetivo e a atuação conjunta, restará tipificado o delito. No mesmo sentido, citam-se os precedentes (grifos nossos):<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, por ser substitutivo de recurso próprio, em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.<br>2. O paciente foi condenado por tráfico de drogas e associação para o tráfico, com base em interceptações telefônicas, apreensões realizadas durante as investigações e outras provas constantes dos autos.<br>3. A defesa alega ausência de provas idôneas e suficientes para embasar a condenação, especialmente pela falta de apreensão de entorpecentes em poder do paciente.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser conhecido e a ordem concedida, diante da alegação de ausência de provas suficientes para a condenação do paciente.<br>III. Razões de decidir<br>5. O habeas corpus não foi conhecido por ser substitutivo de recurso próprio, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça.<br>6. A condenação do paciente está fundamentada em provas materiais e testemunhais, incluindo a apreensão de drogas com outros membros da associação para o tráfico, o que corrobora a materialidade delitiva.<br>7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a condenação por tráfico de drogas mesmo quando a apreensão de entorpecentes ocorre exclusivamente em poder de corréu integrante da mesma associação para o tráfico.<br>8. O reexame de fatos e provas não é admissível na via estreita do habeas corpus, inviabilizando a análise do pleito absolutório.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. O habeas corpus não pode ser conhecido quando utilizado como substitutivo de recurso próprio. 2. A condenação por tráfico de drogas pode ocorrer mesmo sem apreensão de entorpecentes em poder de todos os acusados, desde que comprovado o liame subjetivo entre os agentes. 3. O reexame de fatos e provas é vedado na via do habeas corpus".<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 204; Lei n. 11.343/06, arts. 33, 35 e 40.Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula 284;<br>STJ, Súmula 7; STJ, Súmula 211.<br><br>(AgRg no HC n. 1.000.955/PB, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 14/8/2025.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. PENA-BASE. FUNDMENTAÇÃO IDÔNEA. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1.Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu em parte do recurso especial e, nesta extensão, negou-lhe provimento, aplicando o óbice da Súmula n. 7 do STJ em relação à alegada ofensa ao princípio da correlação, mantendo a condenação pelo crime de tráfico de drogas e a exasperação da pena base, e não conhecendo da tese de inexistência de correlação entre a denúncia e a sentença no tocante às causas de aumento previstas no art. 40, IV e VI, da Lei n. 11.343/06, diante da ausência de prequestionamento.<br>II. Questão em discussão<br>2. As questões em discussão consistem em saber se: i) houve ofensa ao princípio da correlação, considerando que a condenação pelo crime de tráfico de drogas ocorreu sem a apreensão de entorpecentes na posse de todos os réus; ii) houve is in idem pela valoração negativa da conduta social do agravante, com fundamentos supostamente coincidentes com a causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/06; iii) houve falta de correlação entre a denúncia e a sentença no tocante às causas de aumento capituladas no art. 40, IV e VI, da Lei n. 11.343/06.<br>III. Razões de decidir<br>3. O Tribunal de origem concluiu que não houve ofensa ao princípio da correlação, pois a denúncia descreveu com precisão os fatos delituosos, evidenciando o liame subjetivo entre os acusados na prática do tráfico de drogas.<br>4. A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde da apreensão de entorpecentes na posse de cada réu, sendo suficiente a apreensão com ao menos um deles, desde que evidenciado o liame subjetivo entre os acusados.<br>5. A valoração negativa da conduta social do agravante foi fundamentada na sua atuação de aterrorizar a comunidade, não configurando bis in idem com a causa de aumento do art. 40, IV, da Lei n. 11.343/06, que se baseou no uso de arma de fogo.<br>6. A ausência de prequestionamento inviabiliza a apreciação da tese de inexistência de correlação entre a denúncia e a sentença no tocante às causas de aumento, aplicando-se as Súmulas n. 282 e 356 do STF.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde da apreensão de droga em poder de cada um dos acusados, bastando a evidência do liame subjetivo entre os agentes.<br>2. A valoração negativa da conduta social pode ser fundamentada em elementos distintos da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/06. 3. A ausência de prequestionamento impede a análise de questões não debatidas na instância inferior."<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/06, art. 33, caput; art. 40, IV e VI; Código Penal, art. 59.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 557.527/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023; STJ, AgRg no HC 818.772/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 12/6/2023; STJ, EDcl no HC 757.182/PE, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 6/6/2023.<br>(AgRg no REsp n. 2.059.739/MG, de minha Relatoria, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.)<br>Aliás, esta é a razão de decidir do precedente invocado pela própria defesa, nas razões do apelo extremo. A saber (grifos nossos):<br>"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO AGENTE. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO AOS CORRÉUS.<br>No julgamento do HC n. 350.996/RJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, a Terceira Seção reconheceu, à unanimidade, que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes.<br>Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), a Terceira Seção desta Corte uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito, e não a nulidade da sentença. Foi ressalvada, no entanto, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação, dotada de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como droga, nos termos em que previsto na Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.<br>Pelo que decidido nos autos dos EREsp n. n. 1.544.057/RJ, é possível inferir que, em um ou outro caso, ou seja, com laudo toxicológico definitivo ou, de forma excepcionalíssima, com laudo de constatação provisório, é necessário que sejam apreendidas drogas.<br>Em outros termos, para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito.<br>Pelo raciocínio desenvolvido no julgamento dos referidos EREsp n. 1.544.057/RJ, também é possível depreender que, nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo.<br>O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico com base na prática de dezoito condutas relacionadas a drogas - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer -, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo "drogas".<br>Segundo o parágrafo único do art. 1º da Lei n. 11.343/2006, "consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União."<br>Portanto, a definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (daí a classificação doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se está diante de uma norma penal em branco heterogênea). Vale dizer, por ser constituída de um conceito técnico-jurídico, só será considerado droga o que a lei (em sentido amplo) assim reconhecer como tal.<br>Mesmo que determinada substância cause dependência física ou psíquica, se ela não estiver prevista no rol das substâncias legalmente proibidas, ela não será tratada como droga para fins de incidência da Lei n. 11.343/2006. No entanto, para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é necessário mais do que isso: é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa.<br>A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. Assim, a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5ª T., DJe de 4/8/2020).<br>Na hipótese dos autos, embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam "drogas" a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados.<br>Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas podem caracterizar o crime de associação para o tráfico de drogas, mas não o delito de tráfico em si.<br>Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta -, decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.<br>Uma vez que houve clara violação da regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência, não há como subsistir a condenação da acusada no tocante ao referido delito, por ausência de provas acerca da materialidade.<br>Permanece hígida a condenação da ré no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), haja vista que esta Corte Superior de Justiça entende que, para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente. Precedentes.<br>Embora remanescente apenas a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, deve ser mantida inalterada a imposição do regime inicial fechado. Isso porque, embora a acusada haja sido condenada a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, teve a pena-base desse delito fixada acima do mínimo legal, circunstância que, evidentemente, autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da pena aplicada.<br>Ordem de habeas corpus concedida, a fim de absolver a paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0001004-55.2016.8.12.0017, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Extensão, de ofício, dos efeitos da decisão a todos os corréus, para também absolvê-los no tocante ao delito de tráfico de drogas."<br>(HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023.)<br>Por fim, em relação ao pleito de concessão de habeas corpus de ofício, não vislumbro ser cabível na espécie.<br>Ressalte-se que: "Nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o habeas corpus, de ofício, é deferido por iniciativa dos Tribunais quando detectarem ilegalidade manifesta, não se prestando como meio para a defesa obter pronunciamento judicial acerca de mérito do recurso que não ultrapassou os requisitos de admissibilidade" (AgRg no AREsp 2.519.384/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 27/8/2024).<br>Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo regimental.