DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de LUCAS DA SILVA DOS SANTOS, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo (Apelação Criminal n. 503420-30.2023.8.26.0099).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 11 anos, 4 meses e 3 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 20 dias-multa, como incurso no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal.<br>A Defesa afirma que a pena-base teria sido fixada acima do mínimo legal sem fundamentação concreta, com invocação à gravidade do crime e referências a maus antecedentes.<br>Alega a ocorrência de bis in idem entre maus antecedentes e reincidência, porque a mesma condenação pretérita teria sido utilizada para negativar os antecedentes e para agravar a pena pela reincidência.<br>Argumenta que teria sido desconsiderada a confissão espontânea do paciente, que, em juízo, teria admitido ter auxiliado no transporte dos bens após a subtração, sem portar arma ou exercer violência.<br>Expõe que sua participação teria sido de menor importância, restrita ao transporte dos bens subtraídos, pela qual defenderia a aplicação da causa de diminuição do art. 29, § 1º, do Código Penal.<br>Destaca que o regime inicial fechado teria sido imposto automaticamente, pleiteando a fixação de regime mais brando.<br>Assinala fragilidade da prova de autoria direta, havendo menções em interceptações telefônicas, o que autorizaria a desclassificação da conduta para favorecimento real (art. 349 do CP).<br>Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para fixação da pena-base no mínimo legal, reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, aplicação da minorante da participação de menor importância, exclusão do bis in idem entre antecedentes e reincidência, fixação de regime inicial menos gravoso (semiaberto). Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação para favorecimento real (art. 349, CP).<br>Liminar indeferida (fls. 11/112).<br>Informações prestadas às fls. 118/121 e 123/185.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento da impetração ou pela denegação da ordem de habeas corpus (fls. 187/191).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram o entendimento de que não cabe habeas corpus como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese ou da revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (STJ, AgRg no HC n. 1.014.903/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/10/2025, DJEN de 6/10/2025; STJ, AgRg no HC n. 904.291/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025; STF, HC 227171 AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 15/8/2023, publicado em 21/8/2023 e STF, HC 257524 AgR, Relator(a) Ministro Flávio Dino, Primeira Turma, julgado em 12/8/2025, publicado em 18/8/2025).<br>De qualquer modo, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O Tribunal de origem fixou a pena do paciente nos seguintes termos (fls. 27/28; grifamos):<br>Mantida a condenação de Bruno e Lucas pelo delito de roubo praticado na Fazenda Santa Maria, passo à análise das penas e do regime prisional.<br>As penas-base foram majoradas porque o crime foi cometido por cinco agentes, mas com a devida vênia causa de aumento do concurso de pessoas não pode ser invocada para justificar exasperação da pena base, de sorte que o aumento fica mantido apenas em relação a Lucas, mas por conta dos maus antecedentes (fls. 500/505).<br>Na segunda etapa, comprovada reincidência de Lucas (fls. 500/505), fica mantido o aumento de mais 1/6.<br>Na fase derradeira fica mantido o acréscimo pela causa de aumento do emprego de arma, na fração de 2/3, pois a vítima sempre afirmou que os agentes a abordaram e ameaçaram com armas de fogo.<br>A causa de aumento da restrição da liberdade da vítima foi corretamente afastada pela sentença: "Verificou-se que os acusados e seus comparsas mantiveram a vítima sob seus controles apenas para realização da subtração. Logo, não se ultrapassou com esta conduta os elementos contidos no próprio roubo" (fls. 1220)<br>Refeitos os cálculos, a pena de Bruno fica concretizada em oito (8) anos e quatro (4) meses de reclusão e dezesseis (16) dias/multa, e a de Lucas em onze (11) anos, quatro (4) meses e três (3) dias de reclusão e vinte (20) dias/multa.<br>O regime inicial fechado fica mantido para ambos, em decorrência da gravidade concreta do crime e das penas, superiores a oito anos de reclusão.<br>Quanto à dosimetria da pena estabelecida na primeira fase, observa-se que o Tribunal de origem, em sede de apelação, ratificou apenas a majoração decorrente dos maus antecedentes. Ressalte-se que inexiste a ilegalidade suscitada, tendo em vista que a utilização de condenações distintas para configurar maus antecedentes (primeira fase) e reincidência (segunda fase) é admitida pelo ordenamento, não configurando bis in idem.<br>Nesse sentido:<br>RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. MÚLTIPLAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES DISTINTAS EM FASES DIVERSAS DA DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Recurso especial interposto pelo Ministério Público do Rio de Janeiro contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que afastou a possibilidade de consideração das condenações como maus antecedentes, sob o argumento de que retratariam reincidência.<br>2. O recorrido possui três condenações transitadas em julgado anteriores ao delito. O Juízo de primeiro grau reconheceu a presença de maus antecedentes e aplicou a agravante da reincidência, valendo-se de condenações diversas.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se, havendo múltiplas condenações transitadas em julgado, é possível considerar umas como maus antecedentes (primeira fase da dosimetria) e outras como reincidência (segunda fase), sem caracterizar bis in idem.<br>III. Razões de decidir<br>4. O art. 59 do Código Penal permite que o juiz considere os antecedentes do agente ao fixar a pena, sendo possível valorar condenações distintas em fases diversas da dosimetria, desde que não haja dupla valoração de uma mesma condenação.<br>5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a utilização de condenações anteriores para valorar maus antecedentes e reincidência, desde que sejam de fatos diversos, não configurando bis in idem.<br>6. No caso concreto, o Juízo de primeiro grau corretamente aplicou a agravante da reincidência e considerou os maus antecedentes, utilizando condenações distintas, sem incorrer em violação do art. 59 do Código Penal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Recurso provido.<br>Tese de julgamento: "1. É possível considerar condenações distintas como maus antecedentes e reincidência em fases diversas da dosimetria da pena, desde que não haja dupla valoração de uma mesma condenação. 2. A consideração de múltiplas condenações transitadas em julgado para fins de maus antecedentes e reincidência não configura bis in idem".<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 59; Código Penal, art. 61, inciso I; Código Penal, art. 65, inciso III, alínea "d".Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1.067.537/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 15/8/2011; STJ, AgRg no AREsp 2.689.990/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 26/2/2025; STJ, AgRg no HC 833.932/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJEN de 24/2/2025.<br>(REsp n. 2.199.514/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, § 4º, I, DO CÓDIGO PENAL). DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE PELO CRIME DURANTE O CUMPRIMENTO DE PENA. RECONHECIMENTO DE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA EM FASES DISTINTAS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME FECHADO FUNDAMENTADO NA REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ORDEM NÃO CONHECIDA.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, em que se questiona a dosimetria da pena e o regime inicial fixado em condenação por furto qualificado pelo repouso noturno (art. 155, § 4º, I, do Código Penal). A paciente foi condenada à pena de 2 anos, 3 meses e 12 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 11 dias-multa, com concessão da compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há quatro questões em discussão:<br>(i) se a valoração negativa da culpabilidade pelo cometimento do crime durante o cumprimento de pena caracteriza bis in idem;<br>(ii) se a qualificadora do repouso noturno deveria ser excluída da condenação;<br>(iii) se houve bis in idem na utilização de condenações anteriores para agravar a pena na primeira e na segunda fases da dosimetria;<br>(iv) se o regime inicial fechado foi devidamente fundamentado.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A valoração negativa da culpabilidade pelo cometimento do crime enquanto a paciente cumpria pena em regime aberto não configura bis in idem. Trata-se de fundamento legítimo que reflete a maior reprovabilidade da conduta, conforme jurisprudência desta Corte (AgRg no HC n. 923.421/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe 5/11/2024).<br>4. A qualificadora do repouso noturno foi corretamente reconhecida, pois o período noturno reduz a vigilância sobre os bens, aumentando a gravidade do delito, o que autoriza sua incidência conforme precedentes do STJ (AgRg no REsp n. 2.139.120/AL, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 22/10/2024).<br>5. Não houve bis in idem na dosimetria da pena, porquanto a jurisprudência admite a utilização de condenações distintas para justificar, separadamente, maus antecedentes na primeira fase e reincidência na segunda fase da dosimetria (AgRg no HC n. 895.146/MG, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 8/4/2024).<br>6. A fixação do regime inicial fechado encontra-se devidamente fundamentada em razão da reincidência da paciente e das circunstâncias judiciais desfavoráveis, atendendo aos critérios do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e à jurisprudência desta Corte (HC n. 816.289/SP, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe 29/10/2024). IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>(HC n. 932.908/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 10/2/2025.)<br>No que tange à tese de aplicação da atenuante da confissão espontânea, observa-se que o Tribunal de origem fundamentou adequadamente a sua inaplicabilidade ao caso concreto. Isso porque, conforme as declarações expressas do paciente em juízo, houve a negação de participação no roubo à fazenda.<br>Portanto, diante da inexistência de admissão da culpa quanto à imputação fática, torna-se inviável cogitar a incidência do referido benefício legal, uma vez que a autodefesa exercida foi de caráter estritamente absolutório.<br>No que concerne à alegada participação de menor importância, impende destacar que o acolhimento da tese defensiva demandaria o aprofundado reexame de todo o conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus. Dessa forma, a discussão acerca da temática comporta apreciação no âmbito desta medida judicial, devendo ser reservada à instrução processual na origem.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. DISPARO DE ARMA DE FOGO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. ROUBO MAJORADO. AMEAÇA. INCÊNDIO. RECEPTAÇÃO. PROVAS PARA A CONDENAÇÃO, DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA, PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA E CONTINUIDADE DELITIVA. TESES QUE NÃO PRESCINDEM DO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBTÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA N. 7 DO STJ. DOSIMETRIA. SÚMULAS N. 284 DO STF E 7 DO STJ. VIOLAÇÃO DE SÚMULA. DESCABIMENTO. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECUSO<br>ESPECIAL.<br>1. As teses defensivas de ausência de provas para a condenação, desclassificação da conduta, participação de menor importância e continuidade delitiva não prescindem do revolvimento fático-probatório reunido nos autos. Incidência da Súmula n. 7 do STJ.<br>2. A alegada violação ao que dispõe o art. 59 do Código Penal não pode ser conhecida, diante do óbice do enunciado sumular 284/STF. Sobre a questão, o recorrente alega, de forma genérica, que o julgador não considerou na fixação das basilares "o papel secundário dos recorrentes e a situação trágica que viviam na época dos fatos" (e-STJ fl. 148).<br>3. A pretensão de reexame da dosimetria da pena em sede de revisão criminal cujas hipóteses de cabimento são taxativas é excepcional e está limitada ao exame da violação do texto expresso de lei penal ou à evidência expressa da lei (art.<br>621, I, do CPP), não sendo autorizada a desconstituição do título condenatório quando o que busca a defesa é a prevalência de interpretação mais favorável ou a reapreciação do conjunto probatório (ut, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.819.608/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24/9/2025, DJEN de 29/9/2025).<br>4. A interposição de recurso especial não é cabível quando ocorre violação de dispositivo constitucional, de súmula ou de qualquer ato normativo que não se enquadre no conceito de lei federal, conforme disposto no art. 105, III, "a", da CF/88.<br>5. Agravo conhecido para não conhecer do recurso especial.<br>(AREsp n. 2.985.959/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/11/2025, DJEN de 12/11/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO CUMULATIVA DE CAUSAS DE AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. DESCABIMENTO. REVOLVIMENTO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. REGIME PRISIONAL. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. AGRAVO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental em habeas corpus interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus substitutivo de recurso próprio e não concedeu a ordem de ofício, por ausência de flagrante ilegalidade no ato contestado.<br>2. A defesa alega ilegalidade na dosimetria da pena, por falta de fundamentação idônea para a aplicação cumulativa de causas de aumento de pena, e questiona o regime prisional fechado, argumentando a possibilidade de fixação do regime semiaberto.<br>3. A defesa também pleiteia pelo reconhecimento da participação de menor importância, alegando que a conduta pela qual o réu foi condenado apresenta caráter meramente acessório.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se a aplicação cumulativa de causas de aumento de pena foi devidamente fundamentada e se o regime prisional fechado foi corretamente fixado.<br>5. Outra questão em discussão é a possibilidade de reconhecimento da participação de menor importância do agravante na prática delituosa.<br>III. Razões de decidir<br>6. A aplicação cumulativa das causas de aumento de pena foi devidamente fundamentada, com base na gravidade da conduta que envolveu restrição da liberdade do ofendido por prolongado período e na pluralidade de agentes, em conformidade com a jurisprudência deste Tribunal Superior.<br>7. Inexiste interesse recursal em se discutir a aplicação do regime prisional inicial fechado quando a pena é superior a 8 anos, conforme disposição legal.<br>8. O reconhecimento da participação de menor importância não foi admitido, pois demandaria reexame aprofundado do conjunto fático-probatório, inviável na via eleita.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Agravo parcialmente conhecido e desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A aplicação cumulativa de causas de aumento de pena é válida quando devidamente fundamentada em circunstâncias concretas do delito. 2. O reconhecimento da participação de menor importância exige análise aprofundada do conjunto probatório, inviável em habeas corpus."<br>Dispositivos relevantes citados: CP, art. 68, parágrafo único; CP, art. 33, § 2º, a. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 977.278/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 14/4/2025, DJEN de 24/4/2025; STJ, AgRg no HC n. 437.937/RJ, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 5/4/2018, DJe de 13/4/2018.<br>(AgRg no HC n. 873.374/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 25/6/2025.)<br>No que diz respeito ao regime inicial, destaco que o Tribunal de origem examinou a prova amealhada e fundamentou a manutenção do regime prisional estipulado na sentença recorrida: "O regime inicial fechado fica mantido para ambos, em decorrência da gravidade concreta do crime e das penas, superiores a oito anos de reclusão".<br>Assim, diante da observância ao comando legal (art. 33, § 2º, a, do Código Penal), não se vislumbra qualquer ilegalidade na fixação do regime gravoso.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE REVISÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. DOSIMETRIA. PENA-BASE IDONEAMENTE MAJORADA. CONDUTA VIOLENTA QUE EXTRAPOLA A ELEMENTAR DO TIPO. TERCEIRA FASE. CONCURSO DE CINCO AGENTES, USO DE ARMA BRANCA E RESTRIÇÃO DA LIBERDADE. ACRÉSCIMO ACIMA DE 1/3 JUSTIFICADO. REGIME INICIAL FECHADO. DISPOSIÇÃO LEGAL. CONDENAÇÃO SUPERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. ORDEM NÃO CONHECIDA.<br>I. Caso em exame<br>1. Habeas corpus impetrado em favor de réu condenado por roubo majorado e corrupção de menores, com pedido de abrandamento do regime prisional e revisão da dosimetria da pena.<br>2. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação, mantendo a condenação e o regime inicial fechado.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se é admissível o habeas corpus como substitutivo de revisão criminal para redimensionar a dosimetria da pena e o regime prisional.<br>4. A análise da legalidade dos aumentos de pena na dosimetria, considerando a culpabilidade e o uso de arma branca.<br>III. Razões de decidir<br>5. O habeas corpus não é admitido como substitutivo de revisão criminal, conforme orientação do STF e STJ, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>6. Não se constatou ilegalidade flagrante na dosimetria da pena ou no regime prisional que justificasse a concessão da ordem de ofício, porquanto, conforme ressaltado pelo Tribunal local, o réu, ora paciente, ante a violência exagerada contra a vítima, auxiliou o corréu, "quando das facadas perpetradas, em regiões vitais do corpo, bem como a agrediu quando a mesma tentou se evadir da chácara, ultrapassando-se, portanto, em muito, as circunstâncias normais do delito em apreço, sem olvido de ter suportado lesões, conforme se depreende da prova oral acusatória e pericial".<br>7. Mutatis mutandis: " c onforme a jurisprudência desta Corte, "no caso de crime cometido mediante o emprego de arma de fogo, por se tratar de circunstância objetiva, a majorante se entende a todos os agentes envolvidos no delito, sejam coautores ou partícipes, porquanto o Código Penal filiou-se à teoria monista ou unitária no que tange ao concurso de pessoas (Código Penal, art. 29)" (RHC n. 64.809/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, DJe de 23/11/2015)" (AgRg no HC n. 857.826/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 18/12/2023).<br>8. Condenado o réu, ora paciente, a 9 anos de reclusão, não há falar-se em abrandamento de regime prisional, a teor do que prescreve o art. 33, § 2º, "a", do Código Penal.<br>9. Ordem não conhecida.<br>(HC n. 879.744/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 4/12/2024.)<br>Quanto à tese de desclassificação para o tipo de favorecimento real, cumpre salientar que a matéria não foi apreciada pelo Tribunal de origem, não podendo esta Corte dela conhecer, sob pena de indevida supressão de instância.<br>Confira-se:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE EXTORSÃO. MATÉRIA NÃO APRECIADA NA ORIGEM. NULIDADE ABSOLUTA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MODUS OPERANDI. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. Não se pode conhecer de matéria que não foi analisada pelo Tribunal de origem, sob pena de indevida supressão de instância.<br>2. "Até mesmo as nulidades absolutas devem ser objeto de prévio exame na origem a fim de que possam inaugurar a instância extraordinária" (AgRg no HC n. 395.493/SP, Sexta Turma, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 25/5/2017).<br>3. Cabível a exasperação da pena-base pela vetorial circunstâncias do crime, em que foi considerado o modus operandi empregado, o que constitui fundamento idôneo, em razão da maior reprovabilidade da conduta.<br>4. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 799.213/RN, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 13/8/2025, DJEN de 18/8/2025.)<br>Ante o exposto, conheço em parte da impetração e, nessa extensão, denego a ordem do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA