DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em favor de EMANUELLI DE SOUZA AMORIM, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.<br>Consta dos autos que a paciente foi denunciada pelos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, ambos combinados com o art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006, em concurso material.<br>Em sentença, o Juízo de primeiro grau absolveu-a do delito de associação para o tráfico e a condenou apenas pelo crime de tráfico, reconhecendo a causa de diminuição do § 4º, e fixando a pena em 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por restritivas de direitos, com revogação da prisão preventiva.<br>Em sede recursal, o TJSC deu provimento à apelação ministerial para condenar a paciente também por associação para o tráfico, afastar o tráfico privilegiado e redimensionar a pena total para 9 anos e 4 meses de reclusão e 1.399 dias-multa, em regime inicial fechado.<br>Neste writ, alega a defesa, em suma, a ausência de demonstração concreta dos elementos de estabilidade e permanência necessários à configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006), sustentando que a condenação de segundo grau decorreu de reinterpretação da prova, em violação ao princípio do in dubio pro reo.<br>Requer a absolvição da paciente quanto ao delito do art. 35, caput, da Lei 11.343/2006, por ausência de estabilidade e permanência, bem como o restabelecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, com readequação do regime inicial para o aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, s alvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O Tribunal de origem, em sede de revisão criminal, manteve a condenação da paciente e do corréu pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2206 nos seguintes termos:<br>"No tocante ao pleito absolutório referente ao crime de associação para o tráfico, infere-se que todo o conjunto probatório já foi amplamente analisado pela Segunda Instância quando apreciou o recurso de apelação interposto pelo Ministério Público e condenou a revisionanda pelo delito de associação para o tráfico.<br> .. <br>O Órgão Ministerial, ab initio, pretende a reforma da decisão de primeira instância para condenar Emanuelli de Souza Amorim às sanções do crime de associação ao tráfico de drogas com o envolvimento de adolescente (artigo 35, caput, da Lei n. 11.343/06, cumulado com o artigo 40, inciso VI, da mesma Lei).<br>Por outro lado, a defesa de Edson Luiz requer sua absolvição pela ausência de elementos mínimos capazes de comprovar a autoria e materialidade delitivas.<br>Com razão apenas o Ministério Público.<br>Inicialmente, convém ressaltar que o crime previsto no art. 35, caput, da Lei 11.343/2006 é autônomo e formal, e independe, portanto, da efetiva prática dos crimes capitulados nos art.<br>33, caput, § 1º, ou art. 34, todos do mesmo diploma legal. É o que se extrai da doutrina (DA SILVA, César Dario Mariano. Lei de Drogas Comentada. São Paulo: Atlas, 2011, p. 83):<br>O crime de associação para o tráfico, do mesmo modo que ocorre como de quadrilha ou bando, é autônomo em relação aos demais delitos praticados, sendo prescindível para a sua configuração o efetivo cometimento dos crimes descritos nos artigos 33, caput, § 1º, ou 34. (STJ: Resp 113728/SC, 5ºT., rel. Min. Felix Fischer, v.u. j.<br>29.9.2009).<br>Ademais, a distinção do concurso de agentes do delito descrito no art. 35, caput, da Lei 11.343/2006 é o objeto de se reunir, sem tempo certo, para traficar drogas. É o significado do núcleo do tipo associar, também previsto no art. 288, "caput", do Código Penal. Em outras palavras, a caracterização da associação voltada ao tráfico independe do tempo em que os agentes tiveram contato, mas do modo como se reuniram/reúnem, porquanto a estabilidade e a permanência são elementos integrantes do elemento subjetivo do tipo.<br> ..  Sob essas premissas, verifica-se que a associação criminosa para o fim do tráfico de drogas restou suficientemente esclarecida. Veja-se.<br>A materialidade e autoria delitivas restaram evidenciadas pelo auto de prisão em flagrante (fl. 01), pelo boletim de ocorrência (fls. 02/04) e por toda prova oral angariada durante a persecução criminal.<br>No caso, a instrução processual evidenciou que Edson, Emanueli e o adolescente L.F.S.O., desde o mês de outubro de 2018, residiam conjuntamente no imóvel localizado na rua Minas Gerais, n. 697, apto 103, bairro dos Estados, na cidade de Indaial, com vínculo estreito visando a mercancia espúria na região.<br>Nesse contexto, apesar da defesa de Edson sustentar o contrário, os elementos coletados não deixam dúvidas de que a atividade ilícita desenvolvida pelo apelante, pela apelada e pelo adolescente ocorria há certa data e de modo estável.<br>Notadamente, verifica-se que a primeira denúncia anônima que informou acerca da prática do crime de tráfico de drogas no supracitado imóvel foi registrada em 11.09.2018 (fl. 31), demonstrando que, desde então, os agentes citados atuavam no ramo. A reforçar isso, as denúncias anônimas seguintes foram oferecidas em 28.09.2018 (fl. 29) e 03.10.2018, (fls. 25 e27), demonstrando a estabilidade e permanência da associação.<br>Consta, a corroborar, no Relatório Técnico Operacional n. 34 (fls. 40/49):<br>Que foi identificado um dos responsáveis pela traficância, sendo Edson Luiz Corrêa, vulgo Coroa, natural de Ituporanga, nascido em 18 de outubro de 1963. Este utiliza um veículo M. Benz/A160 de placas LSQ1326, na cor preta para realizar a entrega e também faz a entrega em seu apartamento e nas proximidades do prédio. Que outros envolvidos não foram identificados de imediato, sendo informado apenas que se tratava de uma feminina conhecida como Manuela e um indivíduo com vulgo Danone, contudo, logo de início os mesmo foram localizados nas redes sociais, constatado inclusive que os mesmo são irmãos.  ..  Após a abordagem que resultou na prisão de Leonardo, no dia 31 de outubro de 2018, a comercialização se faz através da "tele entrega", durante o dia, onde Edson vai de automóvel até o cliente, passando a diversificar o modus operandi, agora, além de entregar entorpecentes em seu apartamento, ele passou a realizar a entrega nos endereços sugeridos por seus clientes.  ..  Diante de tudo o que foi carreado durant e os períodos de monitoramento e, levando em consideração as informações colhidas durante as diligências, fica claro e cristalino que as pessoas supracitadas, estão de fato, dedicando seu tempo para a odiosa prática da traficância de drogas no local denunciado.<br>Com efeito, importante explicar que inicialmente a investigação apontou a irmã do adolescente como associada com ele e o apelante na narcotraficância. Contudo, a confusão decorreu em razão do modo que o adolescente se referia à apelada nas redes sociais, "Mana", o que fora confirmado pelo apelante Edson e esclarecido pelo policial militar Celso Fueser, um dos responsáveis pelas diligências realizadas no imóvel. Disse inclusive, que as campanas decorreram de denúncia prévia do tráfico de drogas que apontavam "Coroa", "Danone" e a feminina que residia no mesmo apartamento, a qual ainda não possuíam identificação.<br>Apurou-se, portanto, que a irmã do adolescente relação alguma possuía com o mercadejo ilícito, e sim a apelada Emanuelli.<br>Sobre o comércio espúrio, os agentes públicos Francisco Natalino de Oliveira e Celso Fueser foram categóricos em afirmar em ambas as fases processuais que as campanas decorreram de denúncias prévias (sendo a primeira em outubro) do tráfico de drogas pelo apelante, o adolescente L.F.S.O. e a apelada, os quais residiam no mesmo imóvel.<br>Visualizaram, em diversas oportunidades, intenso fluxo de usuários de drogas na frente do local, os quais se dirigiam até o apartamento dos agentes para efetuarem a compra de drogas, sempre em idêntico modus operandi.<br>Tal fato foi confirmado, inclusive, pelo apelante e pela apelada, os quais esclareceram nas oportunidades em que foram ouvidos de que tinham ciência da ocorrência do comércio espúrio realizado no local e sobre o intenso fluxo de usuários, ressalvando, porém, que apenas eram "coniventes" com a situação praticada pelo adolescente, não tendo qualquer participação no tráfico.<br>No entanto, as provas angariadas levam à conclusão contrária, uma vez que no cumprimento do mandado de busca e apreensão na residência de Edson, em 18.01.2019, os policiais militares lograram êxito em encontrar 36,2g(trinta e seis gramas e dois decigramas) de cocaína escondidos no armário do casal, o que enfraquece a versão defensiva.<br>A apelada Emanuelli confirmou sob o crivo do contraditório que tanto ela como Edson tinham conhecimento sobre a existência do entorpecente encontrado, e que, inclusive, mantinham a cocaína em depósito cientes da sua destinação espúria - apesar de tentarem imputar a responsabilidade ao adolescente.<br>Nesse contexto, necessário pontuar que para a configuração do delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/06, " ..  mister se faz a existência de um animus associativo prévio, sem dúvida uma societas sceleris, onde os participantes ajam de modo coeso, numa conjugação de esforços unam suas condutas, embora separando suas funções, circunstâncias que se deve ter como necessária no desenvolvimento desta atividade delituosa, para se atingir o fim colimado pelos associados (TFR - Rev. 488 - rel. Flaquer Scartezzini - JTFRLex 76/385)" (FRANCO, Alberto Silva e outros. Leis Penais Especiais e sua Interpretação Jurisprudencial. B. 2. 6 ed.<br>São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. P. 1.040/1.041).<br>Outrossim, ainda conforme os agentes públicos que participaram das investigações, o tráfico de drogas realizado pelo trio não se limitava unicamente ao fornecimento de substâncias no apartamento, sendo que também ofereciam serviço de tele-entrega, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, sempre a bordo do veículo Mercedes-Bens/Classe A, placas LSQ1326 , ocasião em que saíam do local e em poucos instantes retornavam, o que é típico da narcotraficâcia.<br>Tanto é que em uma destas saídas, em 31.10.2018, o policial militar Ricardo Lirschner de Oliveira logrou êxito em constatar que Edson e o adolescente transportavam 04 (quatro) porções de cocaína, com peso total de2,4g (dois gramas e quatro decigramas) exatamente no veículo mencionado, todas embaladas individualmente, para posterior traficância.<br>Assim, tem-se que as situações flagranciais narradas confirmam que as condutas dos agentes não se tratavam de mero concurso de agentes, ou que fossem praticadas por cada um de forma autônoma, mas sim capazes de evidenciar, seguro de dúvidas, que o ânimo associativo voltado à prática da mercancia espúria entre eles se prolongou por considerável lapso temporal.<br>A corroborar, importante frisar que a apelada Emanuelli, em juízo, certificou que Edson era o responsável pelas despesas concernentes ao imóvel no qual todos residiam, mesmo não tendo este comprovado exercer atividade lícita, o que leva à conclusão, juntamente com os demais elementos já elencados, de que faziam do tráfico de drogas o seu meio de vida.<br>Todos esses elementos, portanto, fornecem subsídio o bastante para comprovar a estabilidade e a permanência do vínculo subjetivo entre eles, inclusive com a utilização da residência em que moravam, bem como do automóvel Classe A mencionado para organização da logística da associação criminosa entre eles, tornando indubitável a presença do affectio societatis voltado à prática da mercancia espúria, bastando, para tanto, a configuração da "especial intenção associativa de forma estável por tempo indeterminado".<br> ..  Por tudo isso, comprovada associação estável destinada ao cometimento do tráfico de drogas, torna-se impositiva a condenação da apelada Emanuelli de Souza Amorim nos termos do art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06, bem como necessária a manutenção da sanção em desfavor de Edson Luiz Corrêa pelo mesmo delito supracitado.<br>Outrossim, a participação do adolescente na associação para o tráfico restou amplamente demonstrada, tanto é que a causa de aumento prevista no inciso VI do art. 40 da Lei n.<br>11.343/06 foi reconhecida no delito de tráfico de drogas pela Magistrada a quo, ora mantida, como visto.<br>Logo, a incidência da causa de aumento de pena que alude o art. 40, VI, da Lei 11.343/2006, ao crime previsto no art. 35, caput, é medida que se impõe. (grifei)<br>Verifica-se assim, que o conjunto probatório acerca da materialidade e autoria do delito, bem como a tese de ausência de animus associativo - e, portanto, a própria controvérsia sobre a condenação ou absolvição da revisionanda - foram amplamente debatidos na ação penal originária, e também na esfera recursal, que reformou a sentença de Primeiro Grau e condenou a revisionanda pelo crime de associação para o tráfico.<br>Este egrégio Grupo Julgador já firmou entendimento de que o reexame da mesma matéria viola o objetivo da revisão criminal e enseja o não conhecimento do pedido.<br>Nesse sentido:<br> .. <br>Dessa forma, haja vista que a pretensão da revisionanda supramencionada objetiva rediscutir matéria já aferida no Segundo Grau de Jurisdição, incabível é o seu conhecimento." (e-STJ, fls. 130-135)<br>Em relação à condenação da paciente pelo delito de associação ao tráfico, o acórdão impugnado está dissonante da jurisprudência desta Corte.<br>Na hipótese, à míngua de um exame aprofundado do conteúdo probatório, verifica-se que o Tribunal de origem não apresentou elementos concretos que demonstrem efetivamente o animus associativo entre a paciente e o corréu.<br>A Magistrada sentenciante, que presidiu a instrução, absolveu a paciente por insuficiência de provas, destacando: a) a confusão inicial de identidade da "feminina" apontada nas denúncias  "Manuela" era, na verdade, Gabriela Alice Santos de Oliveira  e b) o depoimento do Delegado de Polícia, segundo o qual "Emanuelli não apareceu no começo da investigação e surgiu no cumprimento do mandado" (e-STJ, fls. 52-53). Tais elementos revelam dúvida razoável sobre adesão estável e duradoura da paciente à suposta societas sceleris.<br>O acórdão recorrido, ao reformar a absolvição, amparou-se em denúncias anônimas, campanas, referência a "tele-entrega" e na apreensão de 36,2 g de cocaína no armário do casal, além da admissão de guarda do entorpecente para o adolescente (e-STJ, fls. 109-112). Embora tais dados indiquem concurso de pessoas no tráfico de drogas, não demonstram, de forma concreta, o ânimo associativo estável e permanente exigido pelo art. 35 da Lei n. 11.343/2006. A reunião ocasional de agentes, sem prova inequívoca de vínculo duradouro, não subsume o tipo associativo.<br>No caso, a condenação pelo delito do art. 35 da Lei 11.343/2006 está apoiada apenas na dinâmica dos acontecimentos descritos: denúncias anônimas e monitoramentos, a abordagem de 31/10/2018 com 2,4 g de cocaína em poder do adolescente no veículo conduzido pelo corréu Edson, e o cumprimento de mandado na residência em 18/01/2019, ocasião em que se apreenderam 36,2 g de cocaína no armário do casal e uma porção na mala, além de R$ 700,00 e dois celulares. A paciente admitiu ter guardado a cocaína por "uma ou duas semanas" para o adolescente, quadro que, embora possa sustentar a condenação pelo tráfico, não revela, por si só, a especial intenção associativa.<br>O próprio Delegado de Polícia afirmou que "Emanuelli não apareceu no começo da investigação e surgiu no cumprimento do mandado" (e-STJ, fl. 52), e a magistrada de primeiro grau absolveu-a do art. 35 por insuficiência de provas, com aplicação do in dubio pro reo (e-STJ, fls. 51-53).<br>Portanto, diante da falta de comprovação do elemento subjetivo  estabilidade e permanência  , a absolvição pelo delito de associação para o tráfico é medida que se impõe.<br>A seguir os seguintes precedentes que respaldam esse entendimento:<br>RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DO REGRAMENTO DO ART. 384 DO CPP. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO CONCRETAMENTE. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA A INFRAÇÃO PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO EXAURIMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. SÚMULA N. 207/STJ. MINORANTE. REINCIDÊNCIA DE UM DOS RECORRENTES. VEDAÇÃO LEGAL.<br>1. Na hipótese dos autos, a condenação pelo art. 35 da Lei n. 11.343/2006 caracteriza ofensa ao princípio da correlação, uma vez que a denúncia não descreve, sequer minimamente, as circunstâncias elementares desse crime. Encerrada a instrução, o Ministério Público ofereceu razões finais na própria audiência, limitando-se a postular que os dois corréus fossem condenados pela prática do crime do art. 33 dessa lei.<br>2. Embora fulminadas pela preclusão consumativa, foram apresentadas novas alegações finais pela acusação, requerendo que os réus fossem também incursos no delito de associação para o tráfico de drogas, sem que houvesse o aditamento à denúncia e a observância do regramento do art. 384 do CPP. Imperioso, assim, o acolhimento da suscitada nulidade.<br>3. Além de não estar descrito na denúncia e não haver o aditamento, o vínculo associativo foi presumido pelas instâncias ordinárias ao prolatar a condenação, não se podendo desconsiderar que, "para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006" (HC n. 430.593/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/9/2018, DJe 14/9/2018).<br>4. Quanto à desclassificação da conduta para a infração do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, verifico que incide o óbice constante na Súmula n. 207/STJ, pois esse pedido foi acolhido em parte no voto vencido. Assim, era imprescindível a interposição de embargos infringentes, conforme preceitua o art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, a fim de esgotar a análise do tema perante a instância antecedente, o que não ocorreu.<br>5. Em relação a LURDINEI, a reincidência constitui óbice absoluto à aplicação da minorante do tráfico dito privilegiado, ex vi da literalidade do § 4º da Lei n. 11.343/2006, que disciplina a referida redutora.<br>6. Pertinente a MARKELISON, afastada a condenação pela associação para o tráfico de drogas, e sendo esta a única fundamentação para o afastamento da minorante, de rigor sua aplicação, mormente considerada a primariedade do agente e a ausência de indícios de pertencimento a organização criminosa ou de dedicação ao comércio espúrio de entorpecentes.<br>7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido.<br>(REsp n. 1.633.361/AM, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 9/12/2024.)<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E DE PERMANÊNCIA NO DELITO DO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO AGENTE EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. APLICABILIDADE. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MODO SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.<br>2. Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o vínculo subjetivo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006.<br>3. In casu, à mingua de um exame aprofundado do conteúdo probatório, verifica-se que a Corte de origem não apresentou elementos concretos que demonstrem efetivamente o vínculo associativo estável e permanente entre o paciente, o menor apreendido e a facção criminosa local. Na falta de comprovação do vínculo subjetivo entre os agentes no cometimento do delito de associação para o tráfico, a absolvição do paciente é medida que se impõe.<br>4. Nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>5. Caso em que o réu foi absolvido pela prática do delito de associação para o tráfico, não sendo a quantidade dos entorpecentes apreendida suficiente para inferir, por si só, a sua dedicação ao tráfico de entorpecentes. Aplicação da causa de diminuição no patamar máximo.<br>6. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, quando desfavoráveis as circunstâncias judiciais (art. 33, §§ 2º e 3º, e art. 59, ambos do CP).<br>7. Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, diante da aferição desfavorável da quantia e da espécie das substâncias apreendidas (art. 44, III, do CP).<br>8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3, resultando a pena final em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, mais pagamento de 194 dias-multa, no regime inicial semiaberto.<br>(HC n. 516.811/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/10/2019, DJe de 29/10/2019.)<br>Merece acolhimento, também, o pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado.<br>Conforme se verifica, o Tribunal a quo deixou de aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, notadamente, em razão da condenação pelo delito de associação.<br>Portanto, atendidos todos os requisitos do referido dispositivo legal, ou seja, certificada a primariedade e os bons antecedentes da paciente e sobrevindo a absolvição pelo delito de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3, levando-se em conta a quantidade e a natureza da droga apreendida (36,2g) de cocaína.<br>A propósito, cito os seguintes julgados:<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. FALTA DE PLURALIDADE DE AGENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA, EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário. 3. Hipótese em que a Corte de origem não apresentou elementos concretos que demonstrem efetivamente o vínculo associativo estável e permanente entre o paciente e outros integrantes da facção criminosa da qual seria integrante. Não houve sequer a indicação de quem seriam as demais pessoas com ele associadas. Na falta da comprovação de dois requisitos legais para a configuração do delito de associação para o tráfico de entorpecentes, pluralidade de agentes e vínculo subjetivo no cometimento dos delitos, a absolvição do paciente é medida que se impõe. 4. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.<br>5. In casu, a instância antecedente, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade e a diversidade das drogas apreendidas - 288,75g de cocaína; 1.693,79g de maconha e 23,04g de "crack" - para fixar a pena-base do delito de tráfico em 1 ano e 8 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que não se mostra desproporcional.<br>6. O regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena de 7 anos 5 meses e 23 dias-multa de reclusão, em razão da aferição negativa das circunstâncias judiciais, quantia e variedade dos entorpecentes, que justificaram o aumento da pena-base, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.<br>7. É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal).<br>8. Habeas corpus não conhecido. Ordem, concedida, de ofício, para absolver o paciente pelo delito de associação para o tráfico de drogas, resultando a pena definitiva em 7 anos, 5 meses e 23 dias de reclusão mais pagamento de 647 dias-multa, mantido o regime inicial fechado.<br>(HC n. 430.593/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/9/2018, DJe de 14/9/2018.)<br>Passo ao redimensionamento da pena do delito de tráfico de drogas.<br>Mantém-se a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, embora reconhecidas as atenuantes da confissão e da menoridade relativa, as penas permanecem inalteradas, ante o óbice da Súmula n. 231/STJ. Na etapa final, mantida a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/6, e fixada a causa de diminuição do § 4º art. 33 da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 2/3, torno a pena da paciente definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão mais o pagamento de 194 dias-multa, mantido o valor unitário do dia-multa.<br>O regime prisional, também, merece alteração.<br>Estabelecida a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos de reclusão, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, diante da primariedade da ré e da análise favorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.<br>Confira:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA PARA REDUÇÃO EM MENOR PATAMAR. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS SOBRE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. ADEQUAÇÃO AO CASO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. O tráfico privilegiado admite a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima de 2/3, quando presentes os requisitos legais e ausentes circunstâncias que desabonem a conduta do agente.<br>2. Embora a quantidade de droga apreendida não seja inexpressiva, também não se mostra relevante a ponto de justificar, por si só, a modulação da fração de redução em patamar inferior ao máximo previsto em lei.<br>3. Fixada a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos, admite-se o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, c, e 44 do Código Penal.<br>4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 989.289/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)<br>Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade da agente e circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.<br>Cito, a propósito:<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. PROVAS NO SENTIDO DE QUE O PACIENTE ESTAVA COMERCIALIZANDO ENTROPECENTES. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS APENAS COM BASE NA EXISTÊNCIA DE DUAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS POSTERIORES AOS FATOS EM EXAME. ILEGALIDADE CONFIGURADA. POUCA QUANTIDADE DE DROGAS. REDUÇÃO MÁXIMA, REGIME ABERTO, SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO DELITO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. O habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação. No caso, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório - paciente flagrado vendendo entorpecentes a um usuário, conforme uníssona prova testemunhal em juízo e depoimento do usuário na fase policial -, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Desconstituir tais assertivas demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 2. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. 3. A condenação transitada em julgado, mas por fato posterior àquele que está em apuração na ação penal, não indica dedicação à atividade criminosa impeditiva da incidência da minorante, porque no momento da sua prática essa dedicação não existia, surgindo apenas posteriormente (AgRg no AREsp n. 2.424.111/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024).<br>4. No caso, a quantidade das drogas apreendidas - 2,16g de cocaína e 36,18g de maconha - não é expressiva, razão pela qual a causa de diminuição comporta aplicação na fração máxima de 2/3. Precedentes. 5. Reconhecido o privilégio, fica afastado o caráter hediondo do delito, pois a Terceira Seção desta Corte, em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, firmando tese no sentido de que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo. Em virtude do redimensionamento da pena privativa de liberdade para patamar que não supera 4 anos, além da primariedade do paciente e o fato de que todas as circunstâncias subjetivas e objetivas lhe são favoráveis, resulta cabível o regime inicial aberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º, "c", e 3º, do Código Penal. Além disso, encontram-se preenchidos os pressupostos previstos no art. 44 do Código Penal, razão pela qual também é possível a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais. Precedentes. 6. Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida, de ofício, para, mantida a condenação do paciente pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, aplicar o redutor previsto no § 4º do mesmo artigo e reduzir as suas penas para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, fixar o regime inicial aberto, substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais, e afastar o caráter hediondo do delito. (HC n. 882.340/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJEN de 11/12/2024.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para absolver a paciente pelo delito de associação para o tráfico e fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no índice de 2/3, redimensionando a pena definitiva da paciente para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa, bem como para estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA