DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por MARIA SAUCHA PLANEJAMENTO AMBIENTAL PAISAGÍSTICO, CONSULTORIA E EXECUÇÃO LTDA. contra decisão de inadmissão de recurso especial, fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, que desafiou acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região assim ementado (e-STJ fl. 617):<br>TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO. EMPRESA EXCLUÍDA DO SIMPLES NACIONAL. CESSÃO/LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. ATIVIDADE VEDADA. ART. 9º, XII, "F", DA LEI 9317/96. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL.<br>Opostos embargos de declaração, esses foram rejeitados (e-STJ fls. 644/645).<br>No especial obstaculizado, a recorrente apontou violação dos arts.: 1.022, II, do CPC; 489, § 1º, IV, do CPC; 16, § 4º, e 17, XII, da Lei Complementar n. 123/2006; e 6º do Decreto-Lei n. 4.657/1942 (LINDB) (e-STJ fls. 648/658).<br>Alegou, preliminarmente, a existência de negativa de prestação jurisdicional, em virtude de o Tribunal de origem não ter se manifestado sobre as questões levantadas nos embargos de declaração e que são relevantes para o deslinde da controvérsia relativas aos seguintes pontos: (a) utilização, pela autoridade fiscal, de dispositivo legal revogado para embasar o Ato Declaratório Executivo n. 83/2009; (b) impossibilidade de retroação de efeitos do ato para período anterior à vigência da Lei Complementar n. 123/2006; (c) violação do art. 6º da LINDB; e (d) ausência de enfrentamento dos arts. 16, § 4º, e 17, XII, da Lei Complementar n. 123/2006 (e-STJ fls. 650/656).<br>No mérito, defendeu, em suma, que a exclusão do Simples Nacional foi fundada em norma revogada, devendo ser reconhecida a nulidade do ato administrativo e, subsidiariamente, assegurado o direito de permanência no regime ao menos até a vigência da Lei Complementar n. 123/2006 (e-STJ fls. 651/658).<br>Sustentou que a atividade exercida configura obrigação de fazer com entrega de resultado final em serviços de paisagismo, não se caracterizando cessão de mão de obra vedada pelo art. 17, XII, da Lei Complementar n. 123/2006, e que a antiga Lei n. 9.317/1996 tratava apenas de locação de mão de obra com caráter mais restrito (e-STJ fls. 655/656).<br>Aduziu que o ato administrativo praticado em 2009 deveria observar a legislação vigente (Lei Complementar n. 123/2006), em respeito ao art. 6º da LINDB, sendo incabível a atribuição de efeitos retroativos (e-STJ fls. 657/658).<br>Contrarrazões apresentadas às e-STJ fls. 679/686.<br>O apelo nobre recebeu juízo negativo de admissibilidade pelo Tribunal, ante a aplicação das Súmulas 7 e 83 do STJ (e-STJ fls. 698/699), com interposição de agravo (e-STJ fls. 701/707).<br>Contraminuta às e-STJ fls. 713/714.<br>Passo a decidir.<br>Cuidam os autos, na origem, de ação de rito comum, objetivando a anulação do Ato Declaratório Executivo n. 83, de 01/10/2009, que excluiu a autora do Simples Nacional, ou, subsidiariamente, a alteração da data de exclusão para 01/07/2007, com os respectivos consectários (e-STJ fl. 614).<br>O juízo de primeiro grau julgou improcedente o pedido principal e procedente o pedido subsidiário, para postergar os efeitos do Ato Declaratório Executivo n. 83/2009 para 01/07/2007, declarando o direito da autora de enquadramento no regime do Simples Nacional até essa data (e-STJ fl. 615).<br>O Tribunal de origem, ao examinar a apelação, a remessa necessária e o recurso adesivo, deu provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa necessária, e negou provimento ao recurso adesivo da autora, nos seguintes termos (e-STJ fls. 614/616):<br>Na origem, MARIA SAUCHA PLANEJAMENTO AMBIENTAL, PAISAGÍSTICO, CONSULTORIA E EXECUÇÃO LTDA. intenta a presente ação de rito comum em face da UNIÃO, objetivando a anulação do Ato Declaratório Executivo n. 83, de 01/10/2009 (processo administrativo nº 10730.004854/2007-59), que excluiu a autora do SIMPLES NACIONAL, ou, subsidiariamente, a alteração da data de exclusão para 01/07/2007, com os respectivos consectários.<br>A autora narra na inicial que é empresa que presta exclusivamente serviços de atividades paisagísticas. Assim, defende que se enquadrava no regime especial de tributação do Simples Nacional, instituído pela Lei nº 9.317/96, até a revogação pela Lei Complementar nº 123/2006. Alega que o Delegado da Delegacia da Receita Federal em Niterói proferiu Ato Declaratório Executivo nº 83, de 01/10/2009 para excluir a empresa do referido regime de tributação, sob fundamento de suposto exercício de atividade econômica vedada para o regime do Simples, qual seja, a locação de mão de obra.<br>Aduz que o Ato Declaratório Executivo promoveu a exclusão da empresa do Simples de maneira retroativa, desde 01/01/2002. Dessa maneira, defende que nunca exerceu atividade de locação de mão-de-obra.<br>A fim de sanar os equívocos constantes no ato ora impugnado, afirma a autora que apresentou Manifestação de Inconformidade nos autos do processo administrativo, seguida de Recurso Voluntário, e Embargos de Declaração.<br>Informa que o acórdão proferido pela 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara do CARF rejeitou os declaratórios opostos pela empresa, mantendo o acórdão que negou provimento ao Recurso Voluntário interposto.<br>Acrescenta a autora que, em decorrência de sua exclusão indevida do Simples, a Receita Federal prosseguiu com dois processos administrativos (nºs 15540.000770/2008-88 e 15540.000771/2008-22) de cobrança de créditos previdenciários.<br>A Lei 9.317/1996, que regulava o tratamento diferenciado, simplificado e favorecido, aplicável às microempresas e as empresas de pequeno porte, relativo aos impostos e às contribuições que menciona, estabelecia:<br>Art. 9º Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:<br>( ) XII - que realize operações relativas a: ( )<br>f) prestação de serviço vigilância, limpeza, conservação e locação de mão-de-obra;<br>Eis o Ato Declaratório Executivo 83/2009, ora impugnado pela parte autora, conforme retirado da contestação:<br>Declara excluído do Sistema Integrado de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de pequeno Porte (Simples) o contribuinte que menciona.<br>O DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM NITERÓI, no uso das atribuições que lhe confere o Regimento Interno da Secretaria da Receita Federa l do Brasil, aprovado pela Portaria MF 125, de 04 de março de 2009, publicada no DOU. de 06 de março de 2009, declara:<br>Art. 1º - Fica o contribuinte, a seguir identificado, excluído do SIMPLES a partir do dia 01/012002 pela ocorrência da situação excludente indicada abaixo.<br>Nome: MARIA SAUCHA PLANEJ. AMB. PAISAGISTICO, CONSULT. E EXEC. LTDA CNPJ: 30.373.81510001-87 Data da Opção pelo Simples: 01/01/1997. Situação excludente (evento 306): ATIVIDADE ECONÔMICA VEDADA - Serviços de projetos e execução de paisagismo c/cessão de mão-de-obra Data da ocorrência: 31/12/2001<br>Fundamentação legal: Lei 9.317, de 05/12/1996: Art. 9º. XII, letra "f"; consubstanciada na Representação Administrativa do INSS no processo 10730.004854/2007-59, que apurou atividade econômica vedada do interessado desde o ano fiscal de 1998, cuja exclusão se deu em consonância com o disposto no ara. 24, §1º, inciso II da IN/SRF 608, de 9/01/2006.<br>Art. 2º.- A exclusão do Simples surtirá os efeitos previstos nos artigos 15 e 16 da Lei 9317, de 1996, e suas alterações posteriores.<br>Dessa maneira, conforme consta nos autos, a parte autora foi excluída do SIMPLES, através do Ato Declaratório Executivo DRF/NIT nº 83, por exercer atividade econômica vedada, qual seja, serviços de projetos e execução de paisagismo com cessão de mão-de-obra, com fundamento no art. 9º, XII, "f", da Lei 9317/96.<br>Consta também que "A EMPRESA PRESTA SERVIÇOS COMPLEMENTARES DA CONSTRUÇÃO CIVIL, na atividade de construção de imóveis, COM CESSÃO DE MÃO-DEOBRA, como atesta as informações declaradas em Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP, constatados no exame aos dados informatizados mantidos pela DATAPREV, através do CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais, referentemente ao período de 03/2000 em diante", conforme da representação administrativa no processo 10730.004854/2007-59".<br>Destaca-se que é o próprio contribuinte que informa os dados da GIP. A Fazenda Nacional consigna que "A INTERESSADA INFORMA NA GFIP QUE PRESTA SERVIÇOS DE PAISAGISMO COM CESSÃO DE MÃO- DE-OBRA, ou seja, presta serviços a empresas de construção civil (locatária) colocando a disposição dessas empresa, nas obras, SUA MÃO-DE-OBRA DEVIDAMENTE TREINADA NA ATIVIDADE DE JARDINAGEM, para que esses funcionários executem serviços relativos a esta atividade sob direção da locatária".<br>Desse modo, não restam dúvidas que restou devidamente demonstrado que o contribuinte atuava com cessão/locação de mão-de-obra. O que ainda remanesce é o alcance semântico dos termos "cessão" e "locação", o que foi utilizado para fundamentar a procedência parcial da demanda. Vejamos:<br>"( )<br>Em relação à equiparação da locação à cessão de mão-de-obra, para fins de impedimento de acesso ao SIMPLES, o art. 17, XII, da LC 123/06 menciona uma e outra como fatores impeditivos, negando acesso ao regime de empresa "que realize cessão de mão-de-obra". Note-se que a dicção legal não faz menção ao objeto social, mas a característica específica da atividade desempenhada pela empresa, qualquer que seja ela, de modo que se subsumem a tal hipótese quaisquer serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra, ainda que estejam esses trabalhadores sob direção da prestadora de serviços - no caso, a autora. Sob esse regime, fica clara a inelegibilidade da autora para o SIMPLES a contar de 01/07/2007.<br>A redação da anterior Lei 9.713/96, todavia, é mais fechada, referindo-se à empresa "que realize operações relativas a prestação de serviço ( ) de locação de mão-de-obra", apontando que a locação de mão-de-obra deve ser o núcleo essencial do serviço prestado, reportando-se ao próprio objeto social do contribuinte. A dicção legal, em outros termos, é inteiramente diferente da adotada na posterior legislação, tanto por omitir o termo "cessão", restringindo o alcance do dispositivo aos casos em que a disponibilização de mão-de-obra é o próprio serviço comercializado; quanto por referir-se à locação como finalidade do serviço prestado.<br>Assim, deve ser acolhida a tese autoral subsidiária, consistente na sua não submissão ao dispositivo consagrador de impedimento à adesão ao SIMPLES, patenteando seu direito de submeter-se ao regime favorecido apenas até o início da vigência da LC 123/06.<br>Pelo exposto, resolvo o mérito (art. 487, I, do CPC) e julgo o pedido principal IMPROCEDENTE. Quanto ao pedido subsidiário, julgo-o PROCEDENTE, para postergar os efeitos do Ato Declaratório Executivo n. 83/09 para 01/07/2007, declarando o direito da autora de enquadramento no regime do SIMPLES NACIONAL até essa data. "<br>Entendo de modo diverso. Ainda que os trabalhadores estejam sob direção da prestadora de serviços, a cessão e a locação de mão-de-obra não se distinguem. Em ambos os casos ocorre a disponibilização de trabalhadores contínuos para o contratante, que podem estar envolvidos ou não na atividade principal da empresa,<br>independente da natureza e formato do contrato, possuindo o mesmo alcance jurídico. É o que consta no artigo 31, e seu § 3º, da Lei nº.8.212, de 1991, que dispõe:<br>Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § Só do art. 33. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 20.11.98)<br>( )<br>§ 3ºPara os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza.<br>Desse modo, o Ato Declaratório Executivo n. 83, por está devidamente fundamentado no art. 9º, XII, "f", da Lei 9317/96, deve ser mantido. Logo, deve ser provido o recurso da Fazenda Nacional, com a consequente improcedência do pedido inicial, ao passo que o recurso adesivo da parte autora deve ser julgado desprovido.<br>Com a reforma da sentença, os honorários advocatícios ficam fixados em desfavor da parte autora em 10% sobre o valor da causa atualizado, na forma do que dispõe o art. 85, § 3º, I, do CPC.<br>Diante do exposto, voto no sentido de declarar prejudicado o agravo interno e DAR PROVIMENTO à remessa necessária e apelação da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL para julgar improcedente o pedido inicial, bem como julgar desprovido o recurso adesivo de MARIA SAUCHA PLANEJAMENTO AMBIENTAL PAISAGISTICO, CONSULTORIA E EXECUÇÃO LTDA.<br>Pois bem.<br>No que concerne à alegada negativa de prestação jurisdicional, saliente-se que o art. 1.022 do Código de Processo Civil/2015 prevê que os embargos de declaração são cabíveis contra qualquer decisão judicial no intuito de esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou para correção de eventual erro material, como se lê:<br>Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:<br>I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;<br>II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;<br>III - corrigir erro material.<br>Especificamente quanto à hipótese do inciso II, a novel legislação processual definiu como omissão as seguintes situações: (i) deixar de se manifestar sobre tese firmada em sede de recursos repetitivos ou em incidente de assunção de incompetência; e (ii) incorra a decisão judicial em qualquer das condutas descritas no artigo 489, § 1º, do CPC/2015.<br>Esse dispositivo, por sua vez, trata dos casos em que a decisão judicial carece de fundamentação. Veja-se:<br>§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:<br>I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;<br>II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;<br>III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;<br>IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;<br>V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;<br>VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.<br>Para a admissão do recurso especial com base no referido dispositivo, a omissão tem que ser manifesta, ou seja, imprescindível para o enfrentamento da controvérsia.<br>No presente caso, a insurgência do recorrente se amolda à hipótese elencada no inciso IV do art. 489, § 1º, do CPC/2015, tendo em vista que a Corte de origem não exprimiu juízo de valor sobre os efeitos do Ato Declaratório Executivo n. 83/2009 em razão da revogação da Lei n. 9.317/1996 pela Lei Complementar n. 123/2006 e a aplicação da norma vigente à época dos fatos, nos termos do art. 6º do LINDB.<br>Ademais, verifica-se que o tema foi submetido à apreciação do Tribunal de origem, conforme se extrai do seguinte trecho dos embargos de declaração opostos pela parte insurgente (e-STJ fl. 621):<br>2.1.3. D. vênia, o v. acórdão ateve-se apenas em afirmar o seu posicionamento sem apreciar os argumentos trazidos pela EMBARGANTE, pois foi negligenciado o fato de que o Ato Declaratório Executivo nº 83 foi lavrado sob a vigência da Lei Complementar nº 123/2006, promulgada em 1/10/2019, que revogou integralmente a Lei nº 9.317/1996, o que pôs fim à sua vigência.<br>2.1.4. De acordo com o artigo 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro ("LINDB"), a lei vigente deve ter efeito imediato e geral, respeitando o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Portanto, é evidente que o regime fiscal instituído pela Lei nº 9.317/1996 foi substituído por um novo regime, com regras próprias, introduzido pela LC nº 123/2006.<br>2.1.5. Assim, o Ato Declaratório deveria ter utilizado, como base, a legislação vigente à época, considerando que, após a promulgação da LC 123/2006, havia previsão específica para exclusão de empresas que não se adequassem às novas regras.<br>2.1.6. Na realidade, o fundamento correto que deveria ter sido utilizado pela autoridade fiscal é o artigo 16, § 4º, da LC nº 123/2006, que estabelecia que as empresas enquadradas no Simples da Lei nº 9.317/1996 seriam automaticamente incluídas no novo regime, salvo se exercessem atividades impedidas.<br>Logo, estando configurada a negativa de prestação jurisdicional, faz-se necessária a declaração de nulidade do acórdão que apreciou os embargos declaratórios, para que o vício seja sanado pela Corte de origem, ficando prejudicadas as demais questões discutidas no apelo raro.<br>Nesse sentido:<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. ACOLHIDA EM PARTE NA DECISÃO RECORRIDA. OMISSÃO CONFIGURADA. NULIDADE DO ACÓRDÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA APRECIAÇÃO DA MATÉRIA OMITIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.<br>1. Quanto à alegada violação ao art. 1.022, II, do CPC apresentada pela recorrente, ora agravada, nas razões do recurso especial, verifica-se que a decisão hostilizada foi clara e precisa ao concluir, após análise dos autos, que o Tribunal de origem incorreu em negativa de prestação jurisdicional, tendo em vista que deixou de se manifestar acerca de pontos relevantes para a solução da controvérsia e apresentados pela parte agravada em sede de embargos de declaração.<br>2. Os trechos do acórdão do Tribunal de origem apresentados nas razões desse agravo interno não são suficientes para suprir as omissões arguidas pela recorrente, ora agravada, em sede de recurso especial.<br>3. Nessas circunstâncias, a outra conclusão não se chega senão a de que os autos devem retornar ao Juízo a quo para novo julgamento dos aclaratórios, a fim de que sejam sanadas as omissões apontadas.<br>4. Agravo interno não provido.<br>(AgInt no AREsp n. 1.801.878/RJ, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 4/10/2021, DJe de 7/10/2021).<br>AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. EMBARGOS DE TERCEIRO JULGADOS PROCEDENTES. DETERMINAÇÃO DE PENHORA PARCIAL SOBRE IMÓVEL. PRESERVAÇÃO DA MEAÇÃO DO CÔNJUGE. INDIVISIBILIDADE DO BEM ARGUIDA PELO EXEQUENTE. OMISSÃO CARACTERIZADA. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC DE 2015. AGRAVO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.<br>1. A ausência de manifestação sobre questão relevante para o julgamento da causa, mesmo após a oposição de embargos de declaração, constitui negativa de prestação jurisdicional (CPC/1973, art. 535, II; CPC/2015, art. 1.022, II), impondo-se a anulação do acórdão dos embargos de declaração e o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que se manifeste sobre o ponto omisso.<br>2. Hipótese em que o Tribunal de origem, não obstante provocado, deixou de se manifestar sobre a indivisibilidade do imóvel penhorado, de modo a não comportar a alienação judicial da fração ideal de 50%, correspondente à meação do cônjuge que não participou do negócio jurídico que gerou o título executivo, mas apenas da integralidade do bem, com a reserva do valor correspondente à meação. Configuração de omissão relevante.<br>3. Agravo interno provido para conhecer do agravo e dar parcial provimento ao recurso especial.<br>(AgInt no AREsp n. 1.683.696/SP, Relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 24/5/2021, DJe de 30/6/2021).<br>Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, CONHEÇO do agravo para DAR PROVIMENTO ao recurso especial, a fim de anular o acórdão proferido no julgamento dos embargos de declaração, por violação do art. 1.022, II, do CPC/2015, determinando o retorno dos autos para que o Tribunal de origem reaprecie os embargos de declaração opostos pelo ora agravante, sanando o vício de integração ora identificado.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA