DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de ÍTALO FERREIRA EDWARDS em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão em regime semiaberto e de 583 dias-multa, como incurso nas sanções dos arts. 33, caput, e 40, I, da Lei n. 11.343/2006.<br>A impetrante sustenta que a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada apenas com base em ações penais em curso, em afronta ao Tema repetitivo n. 1.139 do STJ.<br>Alega que a orientação regional invocada foi superada por precedente vinculante do Superior Tribunal de Justiça, que veda utilizar inquéritos e processos sem trânsito para negar o tráfico privilegiado.<br>Assevera que a tese firmada decorre da presunção de inocência, que impede conclusões definitivas sem condenação transitada em julgado na dosimetria.<br>Afirma que decisões cautelares admitem indícios, mas a fixação da pena exige fatos afirmados de modo peremptório, o que afasta o uso de registros não definitivos.<br>Defende que não há outros elementos probatórios idôneos a indicar dedicação criminosa, sendo inadequada a chamada análise de contexto para suprir a ausência de prova.<br>Entende que o paciente preenche os requisitos do art. 33, § 4º, por ser primário e de bons antecedentes, sem prova de integração a organização criminosa.<br>Relata que a aplicação da minorante pode reduzir significativamente a pena, com repercussões no regime e na substituição por restritivas de direitos.<br>Informa que interpôs recurso especial contra o mesmo acórdão e que há urgência para cessar o alegado constrangimento ilegal.<br>Pondera que o fumus boni iuris e o periculum in mora justificam a tutela de urgência, ante a ilegalidade apontada.<br>Requer, liminarmente e no mérito, o redimensionamento da pena com aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e a adequação do regime, com substituição por restritivas de direitos, se cabível.<br>É o relatório.<br>O Superior Tribunal de Justiça entende ser inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.<br>Sobre a questão, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Superior:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.<br>4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.<br>(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024.)<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024.)<br>Portanto, não se pode conhecer do presente habeas corpus.<br>Por outro lado, o exame dos autos indica a existência de ilegalidade flagrante, apta a autorizar a concessão da ordem de ofício.<br>Em relação à minorante do tráfico privilegiado, a sentença está fundamentada nos seguintes termos (fl. 31):<br>Na terceira fase, inaplicável o art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006, pois o réu dedica-se à atividade criminosa, respondendo a outros processos perante a Justiça Estadual por tráfico de drogas.<br>Por sua vez, o Tribunal de origem julgou improcedente o pedido para incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, consignando, para tanto, que (fl. 13, destaquei):<br>Da incidência da causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado)O apelante pugna pela incidência da causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, afastada pela sentença recorrida sob o fundamento de que o réu se dedica à prática criminosa, respondendo a 02 (dois) processos judiciais por tráfico de drogas, sem que houvesse sentença com trânsito em julgado, em ofensa à garantia constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF). O dispositivo em comento prevê que, nos delitos tipificados no "caput" do art. 33 da Lei 11.343/2006, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente preencha os seguintes requisitos cumulativos: seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, tampouco integre organização criminosa. Na hipótese, do exame dos autos, verifica- se que o apelante responde a 02 (duas) ações penais por tráfico de drogas perante a Justiça Estadual (ID 255449543 - pgs. 62/68),Não há nos autos registro de trânsito em julgado de tais ações penais. Contudo, conforme já decidiu este Regional, "inquéritos policiais e ações penais sem trânsito em julgado, por fatos pretéritos ao examinado nos autos, servem de arrimo ao não reconhecimento do tráfico privilegiado, sem que haja ofensa ao Enunciado 444 de sua Súmula, pois denotam a dedicação em atividades criminosas" (ACR 0003701-81.2018.4.01.4200, Desembargador Federal Ney Bello, TRF1 - Terceira Turma, P Je 27/11/2023 Pag.). Desse modo, tem-se como constatado que o réu se dedica às atividades criminosas, o que torna inaplicável à espécie a causa de diminuição do tráfico privilegiado<br>Conforme se extrai do excerto transcrito, o Tribunal de origem manteve o afastamento da minorante do tráfico privilegiado por reconhecer dedicação do paciente a atividades criminosas, apoiando-se unicamente na existência de "02 (duas) ações penais por tráfico de drogas perante a Justiça Estadual" (fl. 13).<br>Todavia, a Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR, de relatoria da Ministra Laurita Vaz (DJe de 18/8/2022), submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema n. 1.139), definiu ser " ..  vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06".<br>Nesse ponto, confira-se o precedente qualificado:<br>RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.<br>1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.<br>2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso.<br>3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza.<br>4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.<br>5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles.<br>6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante.<br>7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis.<br>8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto.<br>9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins penalógicos.<br>10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice.<br>11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vicio epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e/ou ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos.<br>12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c.<br>o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017).<br>13. Recurso especial provido.<br>(REsp n. 1.977.180/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022, destaquei.)<br>Desse modo, ausentes fundamentos idôneos para afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, impõe-se seu reconhecimento, nos termos da orientação desta Corte Superior de Justiça.<br>Ante o exposto, nos termos do art. 210 do RISTJ, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para determinar que o Tribunal de origem individualize novamente a pena aplicada ao paciente, observando-se os termos desta decisão.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA