DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de LUCAS DA SILVA FIDELIS, SHARLES HENRIQUE DE JESUS LAURINDO em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (Apelação Criminal n. 0858904-09.2023.8.19.0021):<br>Consta dos autos que os pacientes foram condenados pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006, majorados pelo art. 40, IV, em concurso material. O paciente Lucas foi condenado à pena de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.399 (mil trezentos e noventa e nove) dias-multa (fls. 33). O paciente Sharles foi condenado à pena de 10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.632 (mil seiscentos e trinta e dois) dias-multa.<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto pleiteia a absolvição pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei de Drogas) em favor de ambos os pacientes, afirmando inexistirem provas concretas de estabilidade e permanência. Argumenta que não houve investigação prévia, que os depoimentos policiais são contraditórios quanto ao domínio da facção na área e que a apreensão de rádio comunicador e arma não supre o dolo associativo duradouro.<br>Afirma que com a absolvição pelo crime de associação para o tráfico, deve ser reconhecida a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 para o paciente Lucas, por ser primário e de bons antecedentes, defendendo que a quantidade e variedade de drogas não autorizam, por si, o afastamento do redutor.<br>Expõe, também, que em caso de reconhecimento da minorante, há necessidade de alteração do regime prisional para o aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, exclusivamente em relação ao paciente Lucas.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a absolvição dos pacientes quanto ao delito de associação para o tráfico. Pugna, ainda, em relação ao paciente Lucas, pelo reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, com o redimensionamento da pena, a alteração do regime inicial para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a tese de absolvição do crime de associação para o tráfico:<br>O acervo probatório revela que os apelantes foram presos em flagrante na posse de expressiva quantidade de drogas embaladas em invólucros plásticos com inscrições alusivas à referida facção, tais como "Coréia Hidropônica Feliz Natal 5 CV Próspero Ano Novo Respeita o Crime", "Coréia Feliz Natal PÓ Próspero Ano Novo Respeita o Crime CV" e "Conjunto C. V Crack 10 Respeita o Crime", além de rádios comunicadores e uma pistola calibre 9mm (nove milímetros) municiada, o que evidencia a estrutura organizada do tráfico na região (fls. 43-44).<br>Verifica-se, assim, que o tribunal de origem concluiu, com base nos elementos concretos apurados nos autos, pela comprovação do delito de associação para o tráfico em razão da existência do vínculo associativo estável e permanente com outros indivíduos, e a modificação desse entendimento exigira o reexame da prova, inviável na via estreita do Habeas Corpus. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: AgRg no AREsp n. 2.219.774/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 13.6.2024; AgRg no HC n. 891.083/RJ, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024; AgRg no HC n. 753.177/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 877.835/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 801.329/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 28/4/2023.<br>Ademais, não tendo sido acolhida a tese de absolvição em relação ao delito de associação para o tráfico fica prejudicado o pedido de aplicação da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 pois, segundo a jurisprudência desta Corte, a condenação pela prática desse crime obsta o reconhecimento de referida benesse, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 855.658/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 7.3.2024).<br>Por fim, mantida a sanção penal, ficam prejudicados os pedidos de alteração do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA