DECISÃO<br>Trata-se de agravo em recurso especial interposto por NATAN DE PAULA SOARES contra decisão do Tribunal de origem que inadmitiu o recurso especial, ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ.<br>Consta dos autos que o agravante foi condenado às penas de 4 (quatro) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias em regime fechado e de 164 (cento e sessenta e quatro) dias-multa, como incurso nas sanções dos arts. 155, § 4º, I, e 71 do Código Penal.<br>A parte agravante sustenta que houve violação ao art. 59 do Código Penal e ao art. 93, IX, da Constituição, porque a conduta social e as circunstâncias do crime foram negativadas sem base concreta.<br>Alega que a controvérsia é estritamente jurídica, não exigindo revolvimento probatório, razão pela qual não incide a Súmula n. 7 do STJ.<br>Defende que a condição de usuário de drogas não pode desabonar a conduta social, por se tratar de questão de saúde e vida privada, vedado confundir antecedentes com conduta social.<br>Afirma que a referência ao período noturno, sem elementos específicos do caso que indiquem maior gravidade, é insuficiente para aumentar a pena-base nas circunstâncias do crime.<br>Entende que o STJ pode corrigir a dosimetria diretamente, inclusive concedendo ordem de ofício em habeas corpus quando presente flagrante ilegalidade.<br>Pondera que há prequestionamento explícito no acórdão e que todos os requisitos de admissibilidade foram atendidos.<br>Informa que a pena-base deve ser reduzida próximo ao mínimo legal, adotando critério proporcional, com referência às frações usuais de 1/8 ou 1/6 por vetorial quando houver fundamentação idônea.<br>Relata divergência jurisprudencial específica, indicando precedentes que vedam o uso de vício em drogas para negativar a conduta social e exigem fundamentação concreta na primeira fase.<br>Aduz que, caso o recurso não seja conhecido, requer a concessão de ordem de ofício em habeas corpus para decotar os vetores indevidamente negativados e readequar a pena.<br>Alega que não incidem as Súmulas n. 83 e 182 do STJ, pois há dissídio atual e impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada.<br>Afirma que há violação direta ao art. 59 do Código Penal e ao art. 93, IX, da Constituição, reiterando que se trata de controle de legalidade dos critérios da dosimetria.<br>Requer o provimento do recurso, com a consequente repercussão jurídica.<br>Em contrarrazões, o recorrido alega que a revisão da dosimetria demandaria reexame de provas, que a matéria é discricionária do julgador e que incide a Súmula n. 7 do STJ, pugnando pelo desprovimento do agravo (fls. 387-389).<br>O parecer do Ministério Público Federal é pelo conhecimento do agravo, para conhecer e dar parcial provimento ao recurso especial, afastando a valoração negativa da conduta social e das circunstâncias do crime, reduzindo a pena de forma proporcional (fls. 411 e 420).<br>É o relatório. (fls. 361-420).<br>Impugnados os fundamentos da decisão de admissibilidade, passa-se ao exame do recurso especial.<br>Assim constou no acórdão recorrido a respeito da pena-base (fls. 320-321):<br>De igual modo, concluo em relação à circunstância judicial da conduta social, merecendo valoração negativa em razão do réu ser viciado em drogas e cometer reiteradamente os delitos com o fim de manter seu vício, ressaindo como grave a sua conduta e o contexto social em que está inserido.<br> .. <br>No que pertine às circunstâncias em que cometido o delito, em período noturno, aproximadamente às 21hs19min (fato 01) e 01h da manhã (fato 2), momento em que as pessoas se encontram recolhidas e os bens estão em regra mais vulneráveis à ação criminosa, adequado o incremento da pena procedido em primeira instância.<br>Como cediço, "A valoração negativa de circunstância judicial que acarreta exasperação da pena-base deve estar fundada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal" (AgRg no AREsp n. 2.248.982/RN, relator Ministro João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF 1), Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 26/5/2023).<br>No presente caso, constata-se que a valoração negativa das circunstâncias judiciais da conduta social e circunstâncias do crime não foram fundamentadas em elementos concretos e suficientes para extrapolar a gravidade abstrata do delito ou justificar incremento na basilar.<br>Dessa forma, indevida a referência apenas ao vício do réu para macular sua conduta social, bem como ao simples fato de ter sido cometido durante a noite.<br>Dessa forma, "Para fins do art. 59 do CP, a conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. Nesse passo, não parece razoável reconhecer que a necessidade de sustentar vício em drogas possa justificar a exasperação da pena-base"(HC n. 440.642/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/4/2018, DJe de 9/4/2018). Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA DA PENA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CAUSA DE AUMENTO. ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL. INCIDÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Acre que manteve sentença condenatória por estupro de vulnerável, com fixação de pena em 22 anos e 6 meses de reclusão. O recorrente busca a revisão da dosimetria da pena, alegando negativação de circunstâncias sem fundamentação idônea e pleiteando o afastamento da causa de aumento do art. 226, inciso II do Código Penal.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>Há duas questões em discussão: (i) definir se a fixação da pena- base foi devidamente justificada; (ii) estabelecer se a incidência da causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal é adequada.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>Segundo o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, o fato de o acusado ser usuário de drogas ou álcool não autoriza o incremento da sanção básica, porquanto esse fato não indica maior desvalor da conduta criminosa.<br>A culpabilidade, a personalidade, as circunstâncias e as consequências do crime foram adequadamente valoradas e justificam a elevação da pena-base.<br>Incide a causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal, pois o réu exerceu autoridade sobre a vítima, ainda que temporária, em razão de sua relação familiar com a avó da vítima.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>Recurso parcialmente provido para redimensionar a pena-base em razão da exclusão da circunstância referente à conduta social, sem reflexo, todavia, na pena final fixada.<br>(REsp n. 2.034.992/AC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 17/2/2025.)<br>Ademais, no julgamento referente ao Tema Repetitivo n. 1.087 pelo STJ, houve ressalva a respeito da possibilidade de que o repouso noturno fosse valorado na primeira fase, desde que de forma fundamentada, não apenas pela prática nesse período. Nesse sentido:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. FURTO QUALIFICADO. REPOUSO NOTURNO. TEMA N. 1.087 DESTA CORTE SUPERIOR. DESLOCAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DA TERCEIRA PARA A PRIMEIRA ETAPA DO CÁLCULO DA PENA. POSSIBILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. No julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.890/SP, que deu origem ao Tema n. 1.087, a Terceira Seção desta Corte Superior consolidou a tese de que "a causa especial de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§4º)".<br>Todavia, ficou expressamente ressalvada a possibilidade de que o Órgão Judiciário, levando em consideração as circunstâncias do caso concreto, majore a pena-base do delito em razão de ter sido praticado durante o repouso noturno, desde que o faça de forma fundamentada e sem prejudicar a situação geral do réu, como no presente caso.<br>2. "Desse modo, não é vedado ao Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, afastar a majorante do crime de furto cometido durante o repouso noturno e, em seguida, com base nas circunstâncias do caso concreto - delito cometido durante a madrugada, por volta de 02h10min -, considerar esse fato para o recrudescimento da pena basilar, desde que, ao final, a sanção penal não ultrapasse o quantum fixado na sentença e o regime prisional inicial não seja alterado, como ocorreu na hipótese. Precedentes." (AgRg no HC n. 791.236/PR, Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe 31/3/2023.).<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.373.914/DF, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023, grifo próprio.)<br>Passa-se ao redimensionamento da pena, com destaque para o uso na origem do critério usual, aceito pela jurisprudência, de 1/8 sobre o intervalo .<br>Fixada anteriormente a pena-base em 4 anos e 3 meses de reclusão e 141 dias-multa, diante da valoração da conduta social, circunstâncias do crime e maus antecedentes (fl. 323), opera-se redução proporcional para 2 anos e 9 meses de reclusão e 43 dias-multa.<br>Reconhecida a compens ação na segunda fase, há aumento de 1/6, com fundamento no art. 71 do CP, totalizando 3 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão e 50 dias-multa.<br>Mantido o regime fechado, em razão da reincidência e maus antecedentes, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º e Súmula n. 269 do STJ.<br>Ante o exposto, conheço do agravo e dou provimento ao recurso especial para fixar a pena de 3 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão no regime fechado e 50 dias-multa.<br>Comunique-se. Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA