DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial (fls. 222-246) interposto por EDUARDO ISRAEL FANDARUFF, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (fls. 211-218 e 219-220).<br>Opostos embargos de declaração, foram acolhidos para acrescer ao dispositivo da sentença a decisão de não aplicar a detração, por insuficiência do tempo de prisão provisória para progressão de regime, e para afastar a detração do período de recolhimento domiciliar noturno, à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (fls. 152-153).<br>Em suas razões recursais, a parte sustenta, em síntese, que a causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas, não descrita na denúncia, exigia aditamento nos termos do art. 384 do CPP, não sendo possível reconhecê-la por mera reclassificação jurídica, razão pela qual houve violação aos arts. 383 e 384 do CPP. Afirma, ainda, que a fração de redução do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi fixada de modo desproporcional, porque a quantidade total de entorpecentes apreendida (cerca de 56 g, entre comprimidos de ecstasy e de cocaína) não justificaria a fração mínima, devendo ser aplicada a fração de 1/2, ou, subsidiariamente, de 1/3, com base na proporcionalidade e na orientação jurisprudencial sobre modulação pela natureza e quantidade da droga. Por consequência, requer a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Requer o provimento do recurso para: a) reformar o acórdão, por negar vigência ao art. 484 do Código de Processo Penal, afastando a causa de aumento do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006; b) aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em patamar não inferior a 1/2; e c) alterar o regime inicial para o aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Com contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina (fls. 247-251), o recurso especial foi admitido na origem (fls. 252-253).<br>Remetidos os autos a esta Corte Superior, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo improvimento do recurso especial (fls. 264-270).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O recorrente foi condenado à pena em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 485 dias-multa, pelo crime do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>O Tribunal de origem manteve a causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei de Drogas pelos seguintes fundamentos (fls. 212-213):<br>"A defesa de Eduardo clama pelo afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/06, por ofensa ao princípio da correlação entre a sentença e a exordial acusatória. Pontua, a tanto e em resumo, que "a denúncia ofertada pelo Ministério Público limitou-se a descrever os fatos sem fazer qualquer menção à majorante prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06".<br>O pedido não comporta provimento.<br> .. <br>Percebe-se que o dispositivo legal em análise recrudesce as penas, na terceira fase do cálculo penal, quando o crime for praticado nas imediações ou no interior de recintos onde se realizem "espetáculos ou diversões de qualquer natureza", dada a maior aglomeração de pessoas, o que facilita a prática do comércio espúrio e dificulta a fiscalização policial, além de aumentar o grau de vulnerabilidade das pessoas reunidas em determinados lugares.<br>No caso dos autos, restou incontroverso que o apelante foi flagrado tentando ingressar no interior do estabelecimento comercial "Speedway Music Park", local onde estava sendo realizada uma festa, na posse de 180 (cento e oitenta) comprimidos de drogas sintéticas, fato que restou devidamente descrito em denúncia e que restou confirmado por meio do laudo pericial acostado ao evento 145, DOC2.<br>E, em que pese o aventado pelo apelante acerca da correlação dos fatos e do conteúdo da denúncia, sabe-se que "O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave" (art. 383, CPP), conforme estabelece o instituto da emendatio libelli.<br> .. <br>Com efeito, procedeu a Magistrada sentenciante mera reclassificação do crime originalmente imputado pelo órgão acusatório, alterando a capitulação jurídica sem que houvesse modificação na narrativa factual preexistente na peça pórtica, sendo desnecessário o aditamento da denúncia, procedimento exigido apenas nos casos de mutatio libelli (quando o fato narrado na inicial não corresponde aos fatos provados na instrução processual).<br> .. <br>Assim, tal procedimento não resulta qualquer surpresa ao recorrente, já que a modificação encontra-se embasada em fato devidamente descrito na peça acusatória, não havendo falar na exclusão da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, tal como postulado."<br>O instituto da emendatio libelli (art. 383 do CPP), que consiste na atribuição de definição jurídica diversa daquela descrita na inicial acusatória, ainda que isso implique agravamento da situação jurídica do réu, não implica ofensa ao princípio da correlação fática entre a denúncia e a sentença, posto que o acusado se defende dos fatos descritos na peça incoativa.<br>Dispõe o art. 40, III, da Lei 11.343/2006 que:<br>"Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:<br> .. <br>III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;"<br>Tais circunstâncias restaram devidamente descritas na denúncia (fls. 2-3):<br>"No dia 07.02.2021, por volta das 03h00min, no estabelecimento comercial Speedway Music Park, nesta cidade, o denunciado EDUARDO ISRAEL FANDARUFF trazia consigo, sem autorização e/ou em desacordo com qualquer determinação legal e regulamentar, para fins de tráfico ilícito de entorpecentes/drogas, 180 (cento e oitenta) comprimidos de Ecstasy (MDMA), conforme auto de exibição e apreensão e laudo pericial, constantes no Evento 1.<br>Na ocasião, quando seguranças do estabelecimento efetuaram a revista de rotina para o ingresso no local, perceberam que o denunciado carregava um invólucro entre o cinto de sua calça e sua cueca, constatando-se que, no interior, estavam os comprimidos de ecstasy apreendidos, os quais o denunciado trazia consigo para a mercancia ilícita na festa ("eletrofunk") que se desenrolava no local."<br>Verifica-se, pois, que não houve violação ao princípio da correlação, pois a sentença limitou-se a atribuir definição jurídica diversa aos fatos já narrados na denúncia - ingresso no "Speedway Music Park" durante festa, portando 180 comprimidos de drogas sintéticas - sem qualquer modificação da base fática, reconhecendo a causa de aumento do art. 40, III, da Lei 11.343/2006 por emendatio libelli, conforme autoriza o art. 383 do Código de Processo Penal.<br>Com efeito, conforme destacou o acórdão, o aditamento previsto no art. 384 do CPP é exigível apenas na mutatio libelli, quando há alteração dos fatos, o que não ocorreu no caso dos autos, não se verificando a apontada violação ao princípio da correlação.<br>Corroboram:<br>"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, I, E ART. 12, I, DA LEI Nº 8.137/1990. ALEGAÇÃO DE EMENDATIO LIBELLI ANTECIPADA. POSSIBILIDADE DE RECLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS ANTES DA SENTENÇA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial manejado pelos agravantes, condenados pela prática de crime contra a ordem tributária previsto no art. 2º, I, da Lei nº 8.137/1990, em continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal). A defesa sustenta que o juízo de origem promoveu uma indevida emendatio libelli antecipada, ao incluir na denúncia a causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.137/1990, violando os arts. 3º-A e 383 do Código de Processo Penal (CPP). Requer o afastamento da causa de aumento e, por conseguinte, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão:<br>(i) verificar a legitimidade da reclassificação jurídica dos fatos antes da sentença, à luz do art. 383 do CPP; e (ii) analisar a existência ou não de prescrição da pretensão punitiva estatal com base na pena em abstrato.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça admite, em caráter excepcional, a reclassificação jurídica dos fatos antes da sentença, desde que não haja modificação fática, conforme previsão do art. 383 do CPP. A inclusão da causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.137/1990, não configura violação ao sistema acusatório, tampouco ao princípio da correlação entre acusação e sentença.<br> .. <br>5. A tese de que a causa de aumento deve ser analisada apenas na sentença não encontra amparo legal. Nos termos do art. 383 do CPP, a emendatio libelli pode ocorrer em qualquer momento do processo, inclusive antes da sentença, desde que não se alterem os fatos descritos na denúncia.<br> .. <br>IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL."<br>(AREsp n. 2.201.988/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 17/2/2025.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE FURTO PARA APROPRIAÇÃO INDÉBITA. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. QUALIFICADORA DO ABUSO DE CONFIANÇA. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA. POSSIBILIDADE DE EMENDATIO LIBELLI. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A revisão da conclusão alcançada pelas instâncias ordinárias acerca dos fatos, a fim de desclassificar a conduta para delito diverso do furto qualificado exigiria amplo reexame fático-probatório, o que não é possível no recurso especial, conforme se extrai da Súmula n. 7/STJ.<br> .. <br>5. O acórdão recorrido acompanhou o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que "o réu se defende dos fatos narrados na acusatória e não da capitulação penal nela inserida. Sendo assim, comprovando-se que a conduta descrita se subsume a tipo criminal diverso, caberá ao Juiz natural da causa, no momento da prolação da sentença e observando as provas colhidas, proceder à emendatio libelli, se for o caso, nos termos dos arts. 383 do Código de Processo Penal" (AgRg no HC 507.006/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 03/09/2020).<br>6. Agravo regimental desprovido".<br>(AgRg no AREsp n. 1.688.604/AL, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 3/3/2022.)<br>Quanto à fração da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, consta no acórdão a seguinte fundamentação (fls. 214-215):<br>"A defesa pugna pela fixação da fração de 1/2 (um meio) para a redução da reprimenda no tocante à minorante do tráfico privilegiado. Para tanto, arrazoa que "a massa bruta de entorpecente apreendido perfaz tão somente 56g (cinquenta e seis gramas), quantia essa que não é digna de maior reprovabilidade".<br>Novamente sem razão.<br>O Juízo sentenciante fixou a fração mínima de 1/6 (um sexto) à luz da seguinte fundamentação (evento 211, DOC1):<br>No caso em questão, reconheço a incidência da causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4º do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, já que se trata de réu primário, sem antecedentes, ausente comprovação de que se dedique a atividade criminosa ou integre organização criminosa. Os processos que teve condenação em desfavor tratam de fatos posteriores, não impedindo a concessão do beneficio, em razão do principio da não culpabilidade. A manifesta quantidade apreendida certamente atingiria parcela significativa de usuários, alimentando e fortalecendo os danos causados à saúde pública decorrentes do tráfico de drogas, principalmente por tratar-se de entorpecente altamente nocivo, considerações que, invariavelmente, devem ser sopesadas para a incidência da referida benesse, a fim de que a resposta estatal seja condizente à gravidade da lesão causada ao bem jurídico tutelado pela norma. Assim, aplico a causa de especial redução de pena, em seu grau mínimo, qual seja, 1/6 (um sexto), em razão da quantidade da substância apreendida (91 comprimidos e ecstasy e 89 comprimidos de cocaína).<br>Cumpre registrar que o preenchimento de todos os requisitos legais, embora autorize a aplicação da benesse do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, não implica na automática utilização da fração máxima de redução, sendo certo que, no crime de tráfico de drogas, os parâmetros a serem observados na escolha do fracionário são aqueles previstos no artigo 42 da Lei de Drogas.<br>Nessa compreensão, é permitido ao Magistrado considerar as circunstâncias descritas no art. 42 da Lei 11.343/06 como parâmetro para a escolha do patamar de redução de pena na terceira etapa da dosimetria, atentando-se ao fato de que quanto maior o grau de potencialidade do entorpecente apreendido e maior a porção encontrada, menor será a diminuição da reprimenda e vice-versa.<br>A jurisprudência da Corte Cidadã, a fim de uniformizar entendimento quanto aos critérios a serem observados na eleição da fração redutor, já pacificou a matéria apontando que: "  ..  a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente como narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, D Je 24/9/2019)".<br>Em verdade, além de melhor atender à proporcionalidade entre o fato criminoso e a respectiva pena, a consideração da quantidade, variedade e natureza das drogas apenas na terceira fase da dosimetria também encontra amparo na jurisprudência do STJ, como se infere de recente julgado:<br> .. <br>A par dessas considerações, percebe-se que a modulação eleita pelo juízo de origem no reconhecimento da figura do tráfico privilegiado restou devidamente calibrada, de forma que o pleito recursal não merece acolhimento.<br>No caso em tela, a quantidade e natureza da droga - 91 (noventa e um) comprimidos de ecstasy e 89 (oitenta e nove) comprimidos de cocaína -, com peso bruto aproximado de 56g (cinquenta e seis gramas) -, somada às demais circunstâncias expostas nos autos, indica ser acertada a fração mínima de 1/6 (um sexto).<br>Impende destacar que ambos os entorpecentes apreendidos possuem natureza altamente deletéria, além de que a quantidade flagrada em posse do apelante poderia atingir mais de uma centena de usuários."<br>De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>Registre-se que a Terceira Seção, em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena.<br>Portanto, os vetores do art. 42 da Lei de Drogas constituem elementos idôneos para modular a referida causa de diminuição, desde que não valoradas na primeira etapa da dosimetria, sob pena de incorrer em bis in idem.<br>No caso, a apreensão de "91 (noventa e um) comprimidos de ecstasy e 89 (oitenta e nove) comprimidos de cocaína -, com peso bruto aproximado de 56g (cinquenta e seis gramas)", apesar de significativa, não se mostra exorbitante, justificando a adoção do patamar intermediário de 1/2 (um meio).<br>Ilustrativamente:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS SOPESADAS NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MODULAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO EM 1/4. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A fundamentação apresentada pela Corte estadual está de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, a qual possui o entendimento de que a quantidade da droga apreendida pode justificar a aplicação do § 4º em fração inferior a 2/3. Na hipótese, foram apreendidos 7 frascos da substância "loló", 90 comprimidos de ecstasy com massa bruta de 19,2g e 7 sacolas de pó MDMA com massa bruta de 17,3g.<br>2. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC n. 845.835/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 8/11/2023.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA VEICULAR. FUNDADA SUSPEITA. LICITUDE DA PROVA. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO EM 1/3. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. QUANTIDADE, NOCIVIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Recurso especial interposto por acusado condenado pelo crime de tráfico de drogas, pleiteando a nulidade da busca veicular que resultou na apreensão de entorpecentes e utensílios relacionados ao tráfico, a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado em patamar mais elevado, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a fixação de regime prisional mais brando.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há três questões em discussão: (i) a validade da busca veicular realizada sem mandado judicial, com base em fundada suspeita; (ii) a proporcionalidade da aplicação da minorante do tráfico privilegiado no patamar de 1/3; (iii) a adequação do regime semiaberto e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br> .. <br>5. A fixação da minorante do tráfico privilegiado no patamar de 1/3 está devidamente fundamentada na quantidade e variedade das drogas apreendidas (135,5g de maconha, 173 comprimidos de ecstasy, 41,5g de cocaína), associadas a outros elementos probatórios, o que revela compatibilidade com o entendimento consolidado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.<br> .. <br>IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.<br>(REsp n. 2.063.012/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.)<br>Portanto, passo à nova análise da reprimenda.<br>Considerada a pena intermediária fixada na origem - 5 anos de reclusão e 500 dias-multa (fl. 147) -, incidem, na terceira etapa da dosimetria, a causa de aumento do art. 40, II, da Lei 11.343/2006, na fração de 1/6, e a minorante do art. 33, § 4º, da mesma lei, no patamar de 1/2, razão pela qual fica a pena definitiva estabelecida em 2 anos e 11 meses de reclusão e 291 dias-multa.<br>Estabelecida a pena em patamar inferior a 4 anos de reclusão, verificada a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime aberto é o suficiente e adequado para a reprovação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.<br>Nesse sentido:<br>" .. <br>4. Estabelecida a pena definitiva menor que 4 anos (1 ano e 8 meses de reclusão), sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, primário o recorrente e sem antecedentes, e considerada a quantidade de entorpecente apreendido (30 eppendorfs de cocaína pesando 19,9g e 1 porção de maconha pesando 10,4g), o regime aberto é o adequado à prevenção e reparação do delito, sendo cabível, também, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.<br>5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido para aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 2/3, redimensionando a penado envolvido para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias multa, a ser cumprida em regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução." (REsp 1838235/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 18/11/2019).<br>Por fim, pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente e favorabilidade das circunstâncias do art. 59 do CP), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser especificada pelo Juízo da execução.<br>A propósito :<br>" ..  1. Não obstante a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06, é possível operar-se a substituição da sanção corporal por restritivas de direitos, caso preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos necessários para a o deferimento da medida. Precedentes.<br>2. Na hipótese dos autos, diante da circunstâncias concretas do delito, tendo em vista a primariedade da agente, fixação da pena-base no mínimo legal, pequena quantidade de entorpecentes apreendidos, incidência da minorante de pena do tráfico privilegiado na fração máxima e da causa de aumento na fração mínima, não se vislumbra ilegalidade no julgado proferido pela Corte a quo que concedeu a substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos.<br>3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1.320.117/DF, Min. Rel. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 01/02/2017).<br>" ..  1. Como referido na decisão agravada, pareceu à instância local, socialmente recomendável ao caso, a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, não obstante as peculiaridades pertinentes à quantidade e à qualidade das drogas apreendidas.<br>2. Assim, para esta Corte proceder a novo juízo de valor acerca da conveniência ou não da referida conversão, fazendo-se substituir às instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de fatos e provas, realmente, ferirá de morte o óbice da Súmula 7, cioso da vocação constitucional desta Casa, incumbida de dizer o direito.<br>3. Quanto ao regime inicial para o cumprimento da punição, a quantidade e a natureza da droga não haveriam mesmo de influenciar na fixação dele, uma vez que não tiveram robustez suficiente para elevar a pena do mínimo legal, além de o agravado ser primário e a reprimenda imposta em 2 anos e 6 meses de reclusão.<br>4. Portanto, a decisão agravada há de ser mantida incólume por seus próprios termos.<br>5. Agravo regimental improvido." (AgRg no AREsp 851.928/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 29/08/2016).<br>No que tange à análise dos requisitos atinentes ao ANPP, instituto inovador de índole pré-processual, introduzido pela Lei 13.964/2019 (denominada "Pacote Anticrime"), cabe ressaltar que se trata de uma medida que, conquanto represente importante avanço no paradigma da justiça criminal consensual, exige o preenchimento de requisitos rigorosamente delineados pelo legislador, conforme disposto no caput do art. 28-A do CPP. Entre os requisitos legais, destacam-se a necessidade de: (i) tratar-se de crime cometido sem violência ou grave ameaça, cuja pena mínima seja inferior a 4 anos; (ii) a confissão formal e circunstancial do investigado acerca dos fatos; e (iii) a constatação da suficiência e adequação da medida para a reprovação e prevenção do crime, de modo a assegurar a devida resposta estatal à conduta infracional.<br>Ademais, o § 2º do art. 28-A impõe como causa impeditiva para a celebração do acordo a reincidência ou a prática de conduta criminal habitual, reiterada ou de natureza profissional, elementos que se revelam incompatíveis com a finalidade do instituto, o qual visa, de forma preponderante, à resolução consensual de casos de menor gravidade, com vistas a reduzir o estigma da persecução penal e a onerosidade do sistema judicial, sem prejuízo do princípio da legalidade penal.<br>Como já destacado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 185.913/DF, firmou relevante entendimento acerca da matéria, fixando a seguinte tese:<br>"1. Compete ao membro do Ministério Público, no exercício de seu poder-dever, e de forma devidamente motivada, avaliar o preenchimento dos requisitos legais para a negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do controle jurisdicional e do controle interno; 2. Admite-se a celebração do ANPP em processos já em andamento na data da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, mesmo na ausência de confissão anterior do réu, desde que o pedido tenha sido formulado antes do trânsito em julgado da decisão; 3. Nos processos penais em andamento, nos quais, em tese, seria possível a negociação do ANPP, e este ainda não tenha sido ofertado ou devidamente fundamentada a recusa, o Ministério Público, de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado, deverá se manifestar na primeira oportunidade."<br>Ao assim decidir, o Supremo Tribunal Federal consagra uma interpretação que busca harmonizar os princípios da segurança jurídica e da proporcionalidade, permitindo a retroatividade do ANPP desde que presentes os requisitos legais.<br>Seguindo, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça adequou o seu entendimento ao Tema n. 1.098, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, destacando a possibilidade de oferecimento do ANPP nos processos em andamento na data do julgamento do habeas corpus pelo Suprema Corte, até o trânsito em julgado da condenação. Segue a ementa do acórdão:<br>"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NORMA DE CONTEÚDO HÍBRIDO (PROCESSUAL E PENAL). POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA A PROCESSOS EM CURSO NA DATA DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.964/2019, DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO A CONDENAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e na Resolução STJ n. 8/2008. 2. Delimitação da controvérsia: "(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia". 3. TESE: 3.1 - O Acordo de Não Persecução Penal constitui um negócio jurídico processual penal instituído por norma que possui natureza processual, no que diz respeito à possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal, e, de outro lado, natureza material em razão da previsão de extinção da punibilidade de quem cumpre os deveres estabelecidos no acordo (art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal - CPP). 3.2 - Diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma penal benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação. 3.3 - Nos processos penais em andamento em 18/09/2024 (data do julgamento do HC n. 185.913/DF pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal), nos quais seria cabível em tese o ANPP, mas ele não chegou a ser oferecido pelo Ministério Público ou não houve justificativa idônea para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo no caso concreto. 3.4 - Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir de 18/09/2024, será admissível a celebração de ANPP antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura do acordo, no curso da ação penal, se for o caso. 4. CASO CONCRETO: Situação em que, ao examinar apelação criminal interposta por dois réus, ambos condenados, no primeiro grau de jurisdição, por infração aos arts. 171, § 3º, c/c art. 14, II, do Código Penal, art. 297 e 298 do Código Penal, o TRF da 4ª Região decidiu, em preliminar, determinar a remessa do feito ao juízo de origem para verificação de eventual possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal, julgando prejudicado o recurso defensivo. Entendeu o TRF que o art. 28-A do CPP possui natureza híbrida e deveria retroagir para alcançar os processos em fase recursal. Constatou, também que os delitos imputados aos recorrentes não haviam sido cometidos com violência ou grave ameaça e que as penas mínimas em abstrato dos delitos imputados a ambos os réus, mesmo somadas, não ultrapassavam o limite de 4 (quatro) anos previsto no art. 28-A do CPP. Inconformado, o órgão do Ministério Público Federal que atua perante a 4ª Região interpôs recurso especial sustentando, em síntese, que a possibilidade de realização de acordo de não persecução penal trazida pela novel legislação deve-se restringir ao momento anterior ao recebimento da denúncia. 5. Recurso especial do Ministério Público Federal a que se nega provimento. (REsp n. 1.890.343/SC, relator Miistro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 23/10/2024.)<br>Diante deste novo parâmetro interpretativo, cumpre observar que, no caso em apreço, estão presentes, em tese, os requisitos que autorizam a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal, haja vista que: (i) o delito em questão não envolveu violência ou grave ameaça; (ii) a pena mínima cominada ao crime é inferior a 4 anos; (iii) o réu não é reincidente em crime doloso; e (iv) existe a possibilidade de confissão formal por parte do acusado.<br>Tal constatação, portanto, demonstra a viabilidade da celebração do ANPP.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I, II e III, do Regimento Interno do STJ, conheço do recurso especial e dou-lhe parcial provimento, a fim de reduzir a pena do recorrente a 2 anos e 11 meses de reclusão e 291 dias-multa, bem como para fixar o regime inicial aberto e deferir o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, determinando a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder à intimação do Ministério Público a fim de avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), no prazo de 15 dias, em conformidade com o estabelecido no art. 217 do RISTJ, aplicado por analogia ao caso.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA