DECISÃO<br>Cuida-se de recurso especial interposto por ANDRE ROGOWSKI, com fundamento no art . 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA no julgamento da Apelação Criminal n. 5001341-20.2023.8.24.0068/SC.<br>O Juízo da Vara Única da Comarca de Seara/SC julgou procedente a ação penal para condenar o recorrente ao cumprimento de 7 anos e 9 meses de reclusão, em regime fechado, mais ao pagamento de 800 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas), nos termos da sentença de fls. 188/200.<br>Recurso de apelação interposto pela defesa foi parcialmente provido, à unanimidade, pela Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, conforme o acórdão que restou assim ementado (fl. 380):<br>"PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/2006, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINARES. 1.1 NULIDADE DIANTE DA ADOÇÃO DO RITO ORDINÁRIO. NÃO ACOLHIMENTO. ALTERAÇÃO QUE PRESTIGIOU A AMPLA DEFESA E O CONTRADITÓRIO E NÃO TROUXE QUALQUER PREJUÍZO AO RÉU. 1.2 LAUDO PERICIAL E IMAGENS DA ABORDAGEM POLICIAL JUNTADAS APÓS A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. DEFESA QUE TEVE POSSIBILIDADE DE ANALISAR O MATERIAL ANTES DAS ALEGAÇÕES FINAIS. ELEMENTOS CUJOS CONTEÚDOS NÃO TROUXERAM NOVIDADES AO ACERVO PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE QUALQUER VÍCIO. PRELIMINARES AFASTADAS. 2. MÉRITO. PLEITEADA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA ABORDAGEM UNÍSSONOS EM REVELAR QUE O RÉU ESTAVA EM LOCAL CONHECIDO PELO COMÉRCIO DE DROGAS. ENTORPECENTES JÁ SEPARADOS PARA VENDA. CONFISSÃO INFORMAL REALIZADA AOS AGENTES PÚBLICOS. APELANTE REINCIDENTE ESPECÍFICO. ELEMENTOS QUE TRAZEM A CERTEZA NECESSÁRIA DA PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONDENAÇÃO MANTIDA. 3. DOSIMETRIA. 3.1 PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO UTILIZADA NA SENTENÇA DIVERSA DAQUELA QUE JUSTIFICOU O INCREMENTO DECORRENTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM NÃO DEMONSTRADO. ACRÉSCIMO ORIUNDO DA NATUREZA DA DROGA (COCAÍNA). VIABILIDADE. AUSÊNCIA DE QUALQUER VEDAÇÃO LEGAL. CONDUTA QUE BUSCA DAR MAIOR EFICÁCIA À INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. AUMENTOS MANTIDOS. 3.2 PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. ACOLHIMENTO. ADMISSÃO INFORMAL DA TRAFICÂNCIA QUE FOI FUNDAMENTAL PARA A PROLAÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO E DA SUA MANUTENÇÃO EM SEDE RECURSAL. SÚMULA 545 DO STJ. SANÇÃO REDUZIDA. 3.3 REGIME INICIAL. QUANTIDADE DE PENA E REINCIDÊNCIA QUE JUSTIFICAM A FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. 4. PERDIMENTO DO VEÍCULO. PEDIDO FORMULADO EM NOME DE TERCEIRO. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE. ADEMAIS, AUTOMÓVEL UTILIZADO NO EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA. INCIDÊNCIA DO ART. 243, PARÁGRAFO ÚNICO DA CF/88. 5. POSTULADA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INDEFERIMENTO. ACUSADO REINCIDENTE ESPECÍFICO. REITERAÇÃO DELITIVA EVIDENCIADA. REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP AINDA PRESENTES. SEGREGAÇÃO CAUTELAR MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO."<br>Embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados consoante o acórdão cuja ementa segue transcrita (fl. 402):<br>"PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGADA CONTRADIÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. ACÓRDÃO QUE NÃO DEIXA DÚVIDAS ACERCA DA EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. MATÉRIA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA E PREQUESTIONAMENTO. DESCABIMENTO. ACLARATÓRIOS REJEITADOS."<br>O recorrente interpôs Recurso Especial com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal (fls. 412/435), além de Recurso Extraordinário (fls. 437/448).<br>No recurso especial, suscitou violação ao art. 155 do Código de Processo Penal - CPP, sob o argumento de que a condenação estaria lastreada em confissão irregular supostamente prestada, de maneira informal, perante policiais militares.<br>Alegou negativa de vigência ao art. 91, II, "a", do Código Penal - CP e ao art. 63, I, da Lei n. 11.343/2006, defendendo o irregular perdimento de bem de terceiro de boa-fé (irmã do recorrente), sem prova de habitualidade ou preparo específico para o tráfico.<br>Aduziu ofensa ao art. 42 da Lei de Drogas e ao art. 59 do CP, sustentando a necessidade de valoração conjunta da natureza e da quantidade do entorpecente para exasperação da pena-base; relatou a utilização de fração diversa de 1/8 para o aumento das circunstâncias judiciais; e asseverou descumprimento do estipulado no enunciado da Súmula 241 do STJ, pela utilização de um mesmo fato para recrudescer a pena-base e para agravar a reprimenda.<br>Argumentou descumprimento ao comando do art. 316 do CPP.<br>Requereu o provimento do recurso especial para reformar o acórdão recorrido.<br>O Ministério Público do Estado de Santa Catarina apresentou contrarrazões pela inadmissão ou desprovimento do recurso especial (fls. 459/472).<br>O recurso especial foi admitido pela 2ª Vice-Presidência do TJSC (fls. 475/476).<br>Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo não conhecimento do recurso especial (fls. 523/537).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Acerca da suposta violação ao art. 155 do CPP, tem razão o Ministério Público Federal ao asseverar a falta de prequestionamento.<br>De fato, o exame do acórdão recorrido evidencia que a matéria não foi decidida na origem com o enfoque ora atribuído pelo recorrente.<br>Dessa forma, o recurso carece do adequado e indispensável prequestionamento.<br>Incidentes, por analogia, as Súmulas n. 282 (" é  inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada") e 356 (" o  ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento"), ambas do STF, sem que se viabilize o conhecimento da questão.<br>Nesse sentido, confiram-se precedentes:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ARTS. 159, § 1º, 157 E 315, § 2º, IV, DO CPP. AUSÊNCIA DE PRÉVIO DEBATE DA MATÉRIA. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF E 211 DO STJ. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ABSOLVIÇÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. VALORAÇÃO NEGATIVA. EXTRAPOLAÇÃO DAS ELEMENTARES DO TIPO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. A alteração introduzida pela Lei n. 14.365/2022 autorizou a realização de sustentação oral no julgamento do recurso interposto contra a decisão monocrática de relator que apreciar recurso especial, medida não prevista para o agravo em recurso especial.<br>Precedentes.<br>2. A falta de prequestionamento, consistente na ausência de manifestação expressa sobre a alegação trazida no recurso especial no acórdão proferido pela instância de origem, impede a apreciação do recurso pelas instâncias superiores.<br>3. Sendo o prequestionamento um requisito de admissibilidade dos recursos excepcionais, não se pode conhecer do recurso especial quando não atendida a exigência, nos termos das Súmulas n. 282 e 356 do STF e 211 do STJ.<br>4. A decisão agravada não merece reparo, pois os argumentos relativos à aplicação dos arts. 159, § 1º, 157, e 315, § 2º, IV, do CPP, não foram prequestionados, não podendo a questão ser tratada no recurso especial, ainda que seja de ordem pública ou tenha sido mencionada no acórdão recorrido como obiter dictum, sem servir de fundamento, conforme precedentes.<br>5. O Tribunal de origem, ao proferir o acórdão impugnado pelo recurso especial, firmou sua conclusão com base nos fatos e nas provas dos autos.<br>6. A pretensão de absolvição formulada no recurso especial demandaria rever as conclusões do Tribunal local de que, com base nas primeiras palavras das vítimas e da mãe destas (no Conselho Tutelar, na Delegacia de Polícia e no Ministério Público) e nos depoimentos testemunhais colhidos na fase de contraditório e ampla defesa, ficaram comprovados os crimes do art. 214, c/c o art. 224, a, ambos do Código Penal (vigentes à época dos fatos).<br>7. O pedido, portanto, envolve a revisitação das premissas fático-processuais cristalizadas pelas instâncias ordinárias, o que impede o conhecimento do recurso especial nesta instância, nos termos da Súmula n. 7 do STJ.<br>8. Quanto à valoração negativa das circunstâncias judiciais da conduta social, circunstâncias e consequências do delito na primeira fase da dosimetria da pena, o Tribunal de origem apresentou fundamentação concreta e idônea para cada uma delas, extrapolando as elementares do tipo penal.<br>9. A fração de 1/2 pela continuidade delitiva foi devidamente fundamentada no exercício do livre convencimento motivado do magistrado, considerando-se que " .. as ações deste foram contra duas vítimas e, especialmente, em relação a uma delas, por diversas vezes" (fl. 1.690), conforme o disposto no art. 71, parágrafo único, do CP.<br>10. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.464.506/PA, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 7/10/2025, DJEN de 14/10/2025.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL, DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negou-lhe provimento, concedendo, no entanto, habeas corpus de ofício para reconhecer a atenuante da confissão espontânea e reduzir as penas para 1 ano, 10 meses e 7 dias de reclusão, além de 185 dias-multa. O agravante sustenta, em síntese, a nulidade da busca pessoal por ausência de fundada suspeita, a inexistência de provas suficientes para a condenação e pleiteia a absolvição, a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas ou o reconhecimento do tráfico privilegiado no grau máximo, com fixação de regime inicial aberto e substituição da pena por restritiva de direitos.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há três questões em discussão: (i) reconhecer eventual nulidade da prova obtida mediante busca pessoal; (ii) verificar a possibilidade de desclassificação do crime de tráfico para o de porte para consumo pessoal ou de absolvição por insuficiência de provas; (iii) reavaliar a dosimetria da pena, regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A ausência de apreciação pelo Tribunal de origem dos pedidos relacionados à nulidade da busca pessoal, desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas e substituição da pena impede sua análise em recurso especial, por falta de prequestionamento, conforme entendimento das Súmulas 282 e 356 do STF.<br>4. A pretensão absolutória, fundada na suposta inexistência de provas e ilicitude da busca, exigiria reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em recurso especial nos termos da Súmula 7 do STJ.<br>5. A minorante do tráfico privilegiado, em seu grau máximo, foi devidamente aplicada na origem, inexistindo interesse recursal sobre esse ponto.<br>6. A imposição de regime inicial semiaberto e a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos são justificadas pela presença de circunstância judicial desfavorável (quantidade e natureza da droga apreendida), nos termos dos arts.<br>33, §§ 2º e 3º, e 44, todos do Código Penal.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>7. Recurso desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A ausência de prequestionamento impede a análise de matérias não decididas pelo Tribunal de origem nem suscitadas em embargos de declaração.<br>2. A revisão da conclusão das instâncias ordinárias sobre a suficiência de provas exige reexame de fatos e provas, vedado na via do recurso especial.<br>3. A presença de circunstância judicial desfavorável justifica a imposição de regime inicial mais gravoso e afasta a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>(AgRg no REsp n. 2.192.414/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025.)<br>Quanto à aventada negativa de vigência ao art. 91, II, "a", do CP e ao art. 63, I, da Lei de Drogas, o TJSC manteve a pena de perdimento nos seguintes termos do voto do Desembargador relator (fls. 378/379):<br>"4. O apelante ainda requereu a reforma da sentença no tocante ao perdimento do veículo, pois seria de propriedade de sua irmã.<br>De plano, observa-se que o réu busca defender direito de terceira pessoa, mas sem poderes para tanto. Cuida-se de pedido carecedor de legitimidade, o que inviabilizaria até mesmo o conhecimento do reclamo no ponto.<br>De todo modo, nos termos do art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal, "todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei".<br>É o que reiteradamente decide esta Primeira Câmara Criminal:<br>APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS (ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO.  ..  PRETENSA RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO. AUTOMÓVEL QUE, AINDA QUE POSSA TER SIDO ADQUIRIDO DE FORMA LÍCITA, FORA INDUBITAVELMENTE UTILIZADO COMO INSTRUMENTO PARA PERPETRAR A MERCANCIA DAS DROGAS. MANUTENÇÃO DO PERDIMENTO EM FAVOR DA UNIÃO DECRETADO NA ORIGEM.<br>(Apelação Criminal 0001910-42.2016.8.24.0007, rel. Desa. Ana Lia Moura Lisboa Carneiro, j. 16-02-2023).<br>APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA QUE DETERMINA O PERDIMENTO DO VEÍCULO EM FAVOR DA UNIÃO. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE RESTITUIÇÃO DO BEM À LEGÍTIMA PROPRIETÁRIA, COMPANHEIRA DO RÉU. INVIABILIDADE. BEM UTILIZADO PARA O TRANSPORTE INTERMUNICIPAL DE ENTORPECENTES. SITUAÇÃO QUE, POR SI SÓ, JÁ É SUFICIENTE PARA ACARRETAR A PENA DE PERDIMENTO. HABITUALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO VEÍCULO PARA A PRÁTICA DELITIVA. DESNECESSIDADE. TESE FIRMADA PELO STF, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 657). RESTITUIÇÃO INVIÁVEL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.- Como regra geral, a restituição de bens apreendidas, mesmo após o trânsito em julgado da ação penal, está condicionada tanto à ausência de dúvida de que o requerente é seu legítimo proprietário, quanto à licitude de sua origem e à demonstração de que não foi usado como instrumento do crime, conforme as exigências postas nos arts. 120, 121 e 124 do Código de Processo Penal c/c o art. 91, II, do Código Penal (STJ, RMS 61.879/RS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. em 17/12/2019).- O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 638.491/PR sob a temática da repercussão geral (Tema 647), fixou a tese de que "É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal" (Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 17/05/2017), (Apelação Criminal 0001994-37.2019.8.24.0072, rel. Des. Ariovaldo Rogério Ribeiro da Silva, j. 25-03-2021).<br>Na situação em apreço é incontroverso que a droga destinada ao tráfico foi apreendida no veículo conduzido pelo réu, existindo nexo de causalidade evidente entre o comércio proscrito e o automóvel.<br>Assim, deve ser mantido o perdimento indicado na sentença recorrida."<br>Observa-se que, na peça recursal, a defesa não rebate o fato incontroverso de que parte da droga apreendida fora encontrada no veículo, circunstância a evidenciar que era utilizado para a prática criminosa. Assim, o argumento da defesa não aponta, de modo específico, a violação do artigo de lei, a atrair o óbice da Súmula n. 284, do STF.<br>Ainda que assim não fosse, tem razão o MPF quando assevera que a pretensão de desconstituição das conclusões da origem, nos termos do pleito defensivo, esbarra no óbice relativo ao enunciado da Súmula n. 7/STJ. Nessa toada: " a  expropriação de bens em favor da União pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes tem previsão em foro constitucional, nos termos do art. 243, parágrafo único, da Constituição da República, e decorre da sentença penal condenatória, conforme regulamentado, primeiramente e de forma geral, no art. 91, II, do Código Penal, e, posteriormente, de forma específica no art. 63 da Lei n. 11.343/2006. Assim, havendo as instâncias de origem concluído pela utilização do veículo para os fins de tráfico de entorpecentes e, por conseguinte, determinado sua expropriação, não há como esta Corte Superior concluir em sentido contrário, porquanto demandaria a imersão vertical no acervo fático-probatório delineado nos autos, providência incabível na via processual eleita" (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.866.666/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 21/9/2020).<br>No que diz respeito às questões da dosimetria, convém rememorar o decidido na origem (fls. 376/378):<br>"3. Nas razões recursais a defesa ainda postulou a redução da pena.<br>Ao aplicar a reprimenda, o Juízo singular fundamentou:<br>Analisando-se as circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei 11.343/06, nota-se que a culpabilidade ficou delineada em grau normal. O acusado registra antecedentes criminais e é reincidente (ev. 2) e um dos processos será considerado para fins de aumento nessa fase (ev. 2 - certidão 1 - autos 6870220158240068), enquanto o outro será utilizado na segunda (ev. 2 - certidão 2 - 2448020178240068). A conduta social e a personalidade não foram objetos de prova, não podendo ser analisadas. Os motivos foram inerentes ao tipo penal. As circunstâncias foram normais para o tipo penal infringido. As consequências são graves já que atingem a saúde pública, todavia, por já integrarem o tipo penal, não influenciam na dosimetria da pena. A vítima, a sociedade, em nada contribuiu para a ocorrência do delito.<br>Analisadas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal em conjunto com as do art. 42 da Lei de Drogas, ressalvadas aquelas inerentes ao tipo, mas dando especial importância à quantidade de droga apreendida, fixo a pena-base em 6 anos e 8 meses de reclusão e 660 dias-multa, esta no valor mínimo estipulado pelo artigo 43 da Lei 11.343/06.<br>Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes. Contudo, presente a circunstância agravante da reincidência (art. 61, I, do CP), motivo pelo qual agravo a pena e fixo-a em 7 anos e 9 meses de reclusão.<br>Inexistem causas de aumento de pena ou diminuição de pena, razão pela qual a pena torna-se definitiva em 7 anos e 9 meses de reclusão e pagamento de 800 dias-multa.<br>Diante da reincidência e da pena aplicada, fixo o regime fechado (art. 33, § 2º, do CP)<br>3.1 Com relação à pena base, busca-se a exclusão do aumento decorrente dos maus antecedentes e também aquele destinado à natureza da droga.<br>A pretensão não merece acolhida.<br>Quanto ao primeiro tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é remansosa ao reconhecer como viável o aumento pelos maus antecedentes e também pela reincidência se o acusado possuir mais de uma condenação, como na hipótese em tela:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. EXTORSÃO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES DIVERSAS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRI NCÍPIO DO NON BIS IN IDEM. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PREMEDITAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TERCEIRA FASE. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRESCINDÍVEL A OBTENÇÃO DA VANTAGEM INDEVIDA PARA A CONSUMAÇÃO DO CRIME DE EXTORSÃO. SÚMULA N. 96 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Inexiste violação ao princípio do non bis in idem quando são utilizadas condenações penais definitivas diversas para o incremento da sanção pelos maus antecedentes e pela reincidência, como ocorreu na hipótese.<br>(AgRg no HC 836.400/SP, rela. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. em 17-10-2023).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO. DOSIMETRIA. PENA BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAUS ANTECEDENTES. INAPLICABILIDADE DO PERÍODO DEPURADOR DO ART. 64, I, DO CP. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES PRETÉRIAS DIVERSAS. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO.  .. <br>1. Com relação aos antecedentes, vale anotar que esta Corte, em diversos julgados, já se manifestou no sentido de que a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda, como ocorreu no caso em apreço.<br>(AgRg no HC n. 801.715/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. em 17-4-2023).<br>No caso, tratando-se de recorrente com duas condenações anteriores por tráfico de drogas (ev. 2-1G), viável que uma delas sirva para justificar o incremento na pena-base enquanto a outra seja utilizada para a caracterização da agravante da reincidência.<br>Da mesma forma, é possível o incremento da sanção apenas se utilizando como fundamento a natureza do entorpecente apreendido, pois o art. 42 da Lei de Drogas não exige que se leve em consideração, concomitantemente, a natureza e a quantidade da droga encontrada com o denunciado.<br>A Seção Criminal deste Tribunal, inclusive, já confirmou a referida tese (Revisão Criminal 0119731-25.2015.8.24.0000, deste relator, j. em 27-7-2016), de que a quantidade e/ou a natureza do entorpecente constituem indicativos do grau de reprovabilidade da conduta, ou seja, o potencial danoso do tráfico de drogas pode variar a depender da quantidade e/ou do tipo de substância comercializada, a exemplo da maconha frente à cocaína ou crack.<br>Em outras palavras, não é necessária a apreensão de significativa quantidade de entorpecentes e, mais, com natureza nociva, para a incidência do discutido art. 42 da Lei 11.343/2006, de modo a ensejar a majoração da pena inicial ou utilizar essa circunstância negativa como fator de modulação na terceira fase da dosimetria na hipótese de concessão da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da referida legislação.<br>Tal condição inviabilizaria sobremaneira a individualização da pena inicial dos agentes na hipótese de comprovação da prática do crime de tráfico ilícito de drogas e apreensão de poucas gramas de cocaína ou "crack", por exemplo. Até porque é de conhecimento notório que os traficantes não costumam circular com significativa quantidade de substâncias ilícitas justamente para não configurar o tráfico de drogas, mas apenas a posse para consumo próprio.<br>Aliás, o entendimento segundo o qual ambas as circunstâncias devem ser valoradas simultaneamente, em verdadeiro binômio natureza-quantidade, vai de encontro aos objetivos do legislador infraconstitucional, que é o de reprimir mais severamente o agente envolvido com a narcotraficância.<br>Imaginar o contrário seria privilegiar o agente e alertá-lo expressamente de que, se praticar o crime de tráfico de drogas com pouca quantidade de substâncias ilícitas, mas de expressivo potencial lesivo, será "agraciado" com a manutenção na pena inicial no mínimo legal, sem possibilidade de aumento, já que abordado com quantidade insuficiente para valorar negativamente tal circunstância.<br>Destarte, mostra-se justificado o incremento com base na apreensão de material entorpecente altamente deletério, sobretudo porque fixada a fração em patamar mínimo, em consonância com precedentes desta Corte: Apelação Criminal 5005344-55.2022.8.24.0067, rel. Ana Lia Moura Lisboa Carneiro, Primeira Câmara Criminal, j. 13-04-2023; Apelação Criminal 5005439-46.2020.8.24.0135, rel. Alexandre d"Ivanenko, Quarta Câmara Criminal, j. 06-05-2021; Apelação Criminal 5004204-68.2020.8.24.0030, rel. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 12-08-2021.<br>Além disso, observa-se que o acréscimo da pena inicial foi da ordem de 1/3, pois existem duas circunstâncias judiciais consideradas negativas, aumento considerado proporcional e de acordo com os precedentes deste Tribunal e também do Superior Tribunal de Justiça (STJ, AgRg no HC 862.190/SP, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. em 4-12-2023).<br>Em face de tais ponderações, mantém-se inalterada a pena-base fixada na sentença.<br>3.2 Lado outro, o caso recomenda a aplicação da atenuante da confissão espontânea, conforme postulado nas razões recursais.<br>Consoante se observa, o réu negou, nas duas fases da ação penal, a intenção de vender o entorpecente encontrado com ele.<br>No entanto, os policiais informaram ter realizado a abordagem por se tratar de um local conhecido pela venda de drogas e que o réu, ao ser indagado, confessou que havia comprado os entorpecentes para posterior revenda.<br>Toda a fundamentação utilizada para condenar o apelante, e agora também no presente voto, centram-se nas palavras dos policiais e na confissão informal do réu. Aliás, sem a confissão informal surgiriam dúvidas acerca da destinação da droga apreendida.<br>Em atenção ao verbete 545 da súmula da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, uma vez reproduzido pelos agentes públicos a confissão informal apresentada pelo apelante quando da sua abordagem, tendo esta sido de extrema relevância para a formação do juízo condenatório, viável o reconhecimento da atenuante, inclusive com a necessária compensação com a reincidência pois, especificamente neste caso, ela se mostrou fundamental e condição sine qua non para a manutenção da condenação.<br>A reprimenda do denunciado, com a incidência de aludida atenuante, que deve ser compensada com a agravante da reincidência, passa a ser de 6 anos e 8 meses de reclusão e 660 dias-multa.<br>3.3 Considerando a pena aplicada, e tratando-se de acusado reincidente específico, com maus antecedentes e ainda uma segunda circunstância judicial desfavorável, outra alternativa não há do que estabelecer o regime fechado para início de resgate da reprimenda (STJ, AgRg no HC 850.267/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. em 12-9-2023), motivo pelo qual se deixa de acolher o pleito de abrandamento formulado pela defesa."<br>Como relatado, a defesa aponta indevida valoração dissociada da natureza e da quantidade do entorpecente na pena-base, a falta de justificativa para o incremento, na primeira fase da dosimetria, da pena em fração diversa de 1/8 e o descumprimento da Súmula n. 241/STJ.<br>Impende destacar que recentemente o STJ estabeleceu, no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.262, que o entendimento de que na análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza.<br>Esse entendimento incide no caso concreto para afastar o incremento da pena em virtude da quantidade e natureza dos entorpecentes, diante da informação incontroversa do acórdão recorrido de que houve a apreensão de aproximadamente 14 g de cocaína. Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES ILÍCITAS. INVIABILIDADE. QUANTIDADE INEXPRESSIVA DE DROGA (42,6G DE COCAÍNA). REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial com fundamento na Súmula n. 7/STJ. A defesa sustenta ofensa aos arts. 59 e 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, alegando inadequada exasperação da pena-base e o indevido afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. O recorrente foi condenado a 7 anos de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, Lei 11.343/2006), tendo a pena-base sido elevada em razão da culpabilidade e das circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) se a pena-base foi majorada de forma proporcional e devidamente fundamentada com base nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e no art. 42 da Lei de Drogas; (ii) se o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi adequado diante dos elementos probatórios.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A culpabilidade do recorrente é considerada elevada, pois sua conduta ultrapassa o juízo de censurabilidade previsto no tipo penal, pois coagiu moradores para armazenarem drogas, justificando-se o aumento da basilar.<br>4. Embora a natureza da droga justifique a exasperação da pena, a quantidade apreendida (42,6g de cocaína) não é suficientemente expressiva para justificar o aumento acima do mínimo legal.<br>Precedentes do STJ confirmam que a quantidade de droga, quando não significativa, deve ser considerada na dosimetria de forma proporcional.<br>5. A aplicação do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas foi afastada corretamente, pois as provas indicam que o recorrente se dedicava ao tráfico de forma habitual, sendo amplamente conhecido por essa prática, o que impossibilita a concessão da minorante.<br>6. A revisão da dosimetria é cabível apenas em casos de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. Neste caso, identificou-se excesso na exasperação da pena-base. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.<br>(AREsp n. 2.467.763/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 17/12/2024.)<br>Por outro lado, a defesa não tem razão em aduzir suposta desproporcionalidade na fração aplicada pelas instâncias antecedentes para o aumento da pena-base. Em corroboração: " a  discricionariedade judicial motivada na dosimetria da pena é reconhecida por esta Corte. Não existe direito subjetivo a critério rígido ou puramente matemático para a exasperação da pena-base. Em regra, afasta-se a tese de desproporcionalidade em casos de aplicação de frações de 1/6 sobre a pena-mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre os limites mínimo e máximo do tipo, admitido outro critério mais severo, desde que devidamente justificado" (AgRg no HC n. 844.533/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 16/5/2024).<br>Da mesma forma, deve ser mantido o acórdão recorrido quanto à suposta utilização do mesmo fato para recrudescer, por duas vezes, a pena. A Corte de origem foi explícita no sentido de que, diante de duas condenações anteriores, uma foi utilizada para aumentar a pena-base e outra para agravar a pena pela reincidência. Observe-se que: " a  teor da Súmula 241 do STJ, a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda" (AREsp n. 2.845.939/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 26/3/2025).<br>Por fim, não foi prequestionada a questão referente à suposta violação ao art. 316 do CPP.<br>Com essas considerações, o recurso deve ser parcialmente conhecido e provido, para redimensionar a pena com a exclusão do aumento referente à quantidade e à natureza dos entorpecentes, tão somente.<br>Promovido o ajuste na dosimetria, deve ser incrementada a pena-base em 1/6, diante da valoração negativa dos antecedentes do agente, para estabelecer a reprimenda definitiva do réu em 5 anos e 10 meses, mais 583 dias-multa, tendo em vista a compensação, pelo Tribunal, da agravante da reincidência com a atenuante da confissão e a inexistência de causas de aumento ou de diminuição, mantidas todas as disposições do acórdão recorrido.<br>Ante o exposto, conheço em parte do recurso e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dou-lhe parcial provimento para redimensionar a pena do recorrente para 5 anos e 10 meses, mais 583 dias-multa.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA