DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por GABRIEL DA SILVA OLIVEIRA ALMEIDA contra a decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu recurso especial dirigido contra o acórdão prolatado na Apelação Criminal n. 1500979-83.2024.8.26.0441 (fls. 203/218).<br>No recurso especial (fls. 227/234), o agravante sustenta violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, alegando que o acórdão recorrido deixou de aplicar a causa de diminuição de pena fundada no tráfico privilegiado com base exclusivamente na existência de ação penal em curso, em afronta à tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo n. 1.139.<br>O Ministério Público Federal apresentou parecer opinando pelo conhecimento e provimento do agravo em recurso especial (fls. 286/289).<br>É o relatório.<br>O agravo é admissível, pois foi interposto tempestivamente e impugna os fundamentos da decisão de inadmissibilidade.<br>O acórdão recorrido assim decidiu (fl. 215):<br>No caso concreto, Gabriel, que não comprovou o exercício de ocupação lícita, foi capturado em local afamado pela torpe mercancia na posse de sintomática quantidade de narcóticos - um deles altamente pernicioso  133 unidades de drogas no total, sendo 94 porções de cocaína (31,3g - massa líquida) e 39 porções de maconha (95,8g - massa líquida), cf. os laudos de constatação e de exame químico-toxicológico - fls. 09/10 e 121/3 , além de quantia em dinheiro. Consigne-se ainda que o increpado - cerca de quatro meses após os fatos aqui tratados viria a ser novamente preso em flagrante no mesmo local e na posse de idênticos estupefacientes (cocaína e maconha) - Processo nº 1500535-56.2024.8.26.0633 (fls. 117).<br> .. <br>Infere-se do entrelaçamento desses dados que o réu estava a perpetrar o comércio nefando como meio de vida. Tudo isso desautorizava, sem dúvida, a outorga da causa de diminuição referida no § 4º do artigo 33 da Lei de Tóxicos. Exsurge nítido o liame com enredo delinquencial".<br>Extrai-se do acórdão que o afastamento do redutor teve como base a quantidade, a natureza da droga e o fato de haver outro processo penal em curso por fato posterior.<br>Contudo, é entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, firmado sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.139), que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso, sem trânsito em julgado, como fundamento para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>De acordo com o entendimento desta Corte, não é possível afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado com base exclusivamente na quantidade e na variedade das drogas apreendidas, pois esses elementos podem justificar apenas a modulação da fração de redução da pena, mas não o indeferimento do benefício, salvo se acompanhados de outros dados concretos que evidenciem dedicação habitual ao tráfico ou vínculo com organização criminosa (AREsp n. 2.470.531/SP, Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe 26/12/2024).<br>Pois bem. Não obstante a possibilidade de modulação da fração da minorante em razão da quantidade ou diversidade da droga, esta Corte Superior tem entendido que pequenas quantidades, como no caso dos autos, 31,3 g de cocaína e 95,8 g de maconha, não justificam tal modulação, pois não se revelam proporcionais. Nesse sentido: AgRg no HC n. 831.738/RJ, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 29/8/2024; e AgRg no HC n. 898.309/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/9/2024.<br>Dessa forma, a causa de diminuição deve incidir no grau máximo, pois não foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação de fração diversa.<br>Com a nova aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, a pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa é reduzida a 1 ano e 8 meses de reclusão, e 167 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.<br>À míngua de elementos concretos que justifiquem a fixação de regime mais gravoso, impõe-se a aplicação do disposto no art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, que determina o regime inicial aberto para penas iguais ou inferiores a 4 anos, quando o réu não é reincidente e não há circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>Ademais, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da execução, nos termos do art. 44 do Código Penal.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de reconhecer a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, fixando a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, e 167 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da execução.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO DO REDUTOR. AÇÃO PENAL SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO COMO FUNDAMENTO. TEMA 1.139/STJ. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.<br>Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial.