DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de MAURICIO GARDIN MENDONÇA FERREIRA, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, nos autos da Apelação Criminal n. 0821670-44.2023.8.19.0004.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 10 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.632 dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, da Lei n. 11.343/2006, em razão da apreensão de 33g de maconha, 169g de cocaína e 20g de crack.<br>O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro negou provimento ao apelo defensivo (fls. 18-33).<br>Neste habeas corpus, a impetrante sustenta que a condenação pelo delito de associação para o tráfico é atípica no caso concreto, pois o paciente foi denunciado, processado e condenado como único réu, inexistindo comprovação da pluralidade de agentes e, sobretudo, dos requisitos de estabilidade e permanência do vínculo associativo.<br>Alega que o acórdão lastreia a conclusão condenatória em presunções genéricas quanto ao local da prisão - área dominada por facção criminosa -, sem elementos concretos que indiquem animus associativo estável e permanente, tampouco individualização de supostos associados, funções exercidas ou lapso temporal de vinculação.<br>Aponta, no tocante à dosimetria do crime de tráfico, que a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos não excedem a normalidade do tipo, não justificando a majoração da pena-base acima do mínimo legal, devendo ser afastada a exasperação fundada exclusivamente nesses vetores.<br>Requer a concessão da ordem para que seja afastada a condenação pelo delito de associação para o tráfico. Subsidiariamente, pugna pela redução da pena-base do crime de tráfico ao mínimo legal.<br>As informações foram prestadas às fls. 135-138 e 142-167.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ, mas pela concessão da ordem de ofício para que seja afastada a condenação pela prática do delito de associação para o tráfico e revista a pena imposta pelo cometimento do crime de tráfico de drogas (fls. 169-177).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Inicialmente, cumpre salientar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram o entendimento de que não cabe habeas corpus como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (STJ, HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, Relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020; STF, AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, Relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; e AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, Relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>No caso em exame, cumpre transcrever os elementos que, na visão do Juízo singular, permitiriam a condenação do paciente pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 (fls. 45-47; grifos diversos do original):<br>Imputa-se ao acusado a prática do crime de associação criminosa voltada para o tráfico de drogas.<br>Restou comprovada a existência do crime do artigo 35 da Lei de Drogas, conforme as drogas ilícitas, contendo impressões referentes à facção Comando Vermelho, e os rádios transmissores apreendidos, bem como a autoria do acusado, pelos mesmos elementos, além dos depoimentos policiais firmados em Juízo, que disseram que o réu estava acompanhado de dois outros sujeitos, na ocasião da fundada suspeita, estando um deles armado.<br>Para a caracterização do crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06 mister se faz que se demonstre a existência de vínculo associativo mais ou menos duradouro, com o fim de praticar crimes.<br>O delito do artigo 35 da Lei de Drogas exige um animus associativo, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado.<br>A farta prova produzida pela acusação deixa claro que o réu se associou, de forma estável, para a prática de tráfico ilícito de entorpecentes, o que se revela pela quantidade da droga apreendida, pela sua forma de acondicionamento, na medida em que estava embalada para a venda, contendo impressões, em cada unidade, com o escrito "CV", ao demonstrar que todas as drogas apreendidas com o réu continham vínculo com a facção do Comando Vermelho (id. 70885151), além dos rádios transmissores apreendidos.<br>Ainda, a existência da associação criminosa restou demonstrada diante das provas testemunhais que afirmam que eram 3 (três) sujeitos em conluio, enquanto um portava uma arma de fogo, e o réu trazia consigo um rádio transmissor, além da mochila com drogas.<br>Quanto ao radiotransmissor apreendido, não é demais ainda ressaltar que é comumente utilizado por traficantes para monitorização da atividade policial e de traficantes rivais, o que já denota a estabilidade e permanência que configuram o delito.<br>Também foi confirmado pelos depoimentos policiais que os demais sujeitos conseguiram fugir em direção à mata, quando conseguiram apreender o acusado, que fugia em direção à rua.<br>O réu, por ocasião do seu interrogatório, não confessou os fatos, mas alegou que, quando foi preso, "olhou para baixo e viu uma pessoa correndo; que os demais policiais foram correndo em direção aos meninos, que foram para perto do campo".<br>Tais elementos são aptos a revelar que o acusado estava associado permanentemente a outros indivíduos não identificados integrantes da referida facção criminosa que comanda o tráfico de drogas local. É inconteste a existência de outros sujeitos que estavam associados ao réu para o cometimento do tráfico de drogas.<br>Assim, a apreensão do rádio comunicador e das drogas contendo escritos referentes à facção, demonstra, à exaustão, verdadeira societas sceleris com o tráfico de drogas local. Isso porque a posse do rádio comunicador, nas circunstâncias acima narradas, permite concluir o vínculo associativo entre o réu e os demais indivíduos do local no exercício da traficância, sendo tais elementos suficientes a demonstrar que não se tratava de mera coautoria, mas de uma relação estável e permanente para a prática da mercancia ilícita de entorpecentes.<br> .. <br>Tudo isso corrobora a existência de associação criminosa entre o réu e os demais elementos que, embora não identificados, tiveram sua presença atestada pelos depoimentos dos policiais militares em juízo, sendo certo que, em locais onde as facções dominam, a traficância de elevada quantidade de drogas e com pelo menos dois agentes envolvidos não ocorre sem a permissão das referidas facções criminosas, senão por seus próprios integrantes.<br>O Tribunal de origem, por sua vez, manteve a condenação pelo cometimento do crime de associação para o tráfico de drogas nestes termos (fls. 23-27):<br>Igualmente não deve ser acolhida a pretensão de absolvição na conduta moldada no artigo 35, da Lei de Drogas.<br>A definição típica do crime de associação para o tráfico, consiste em associar-se, de forma estável e permanente, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, os crimes tipificados nos artigos 33 e 34, da Lei nº 11.343/06, com o dolo específico ou elemento subjetivo do tipo, entretanto, sem que haja necessidade de que algum desses delitos venha a ser perpetrado.<br>Não se discute a necessidade de que o acordo de vontades estabeleça um vínculo entre os participantes, capaz de criar uma entidade criminosa que se projete no tempo, bem como que demonstre uma certa estabilidade em termos de organização e de permanência, para o desenvolvimento da mercancia ilícita.<br> .. <br>A prova oral produzida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa comprova que o apelante integra uma associação delitiva entre si, além de outros integrantes da facção Comando Vermelho, não cabendo a absolvição na conduta moldada no artigo 35, da Lei nº 11.343/06.<br>Verifica-se que a fundamentação utilizada para a condenação do paciente em relação ao crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas não é idônea, considerando que não houve investigação prévia ou qualquer prova capaz de apontar, de forma concreta, o concurso necessário de agentes, assim como o dolo e a existência objetiva de vínculo estável e permanente a qualquer indivíduo, destacando-se que o paciente foi preso em flagrante, denunciado e condenado sozinho, não sendo sequer mencionado o lapso temporal durante o qual o paciente supostamente estava associado, apoiando-se as instâncias ordinárias em circunstâncias presuntivas, sem a necessária prova cabal da existência, estabilidade e permanência do vínculo criminoso.<br>Em casos semelhantes, esta Corte de Justiça já sacramentou a absolvição:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO DECRETADA DE OFÍCIO. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, para a subsunção do comportamento do acusado ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imperiosa a demonstração da estabilidade e da permanência da associação criminosa.<br>2. Na espécie, não foram apontados elementos concretos que revelassem vínculo estável, habitual e permanente dos acusados para a prática do comércio de estupefacientes. O referido vínculo foi presumido pela Corte estadual em decorrência do lugar onde a prisão em flagrante ocorreu, conhecido por ser dominado pela facção criminosa Comando Vermelho, bem como em virtude do rádio comunicador e da quantidade de entorpecentes apreendidos, não ficando demonstrado o dolo associativo duradouro com objetivo de fomentar o tráfico, mediante uma estrutura organizada e divisão de tarefas.<br>3. Para se alcançar essa conclusão, não é necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, pois a dissonância existente entre a jurisprudência desta Corte Superior e o entendimento das instâncias ordinárias revela-se unicamente jurídica, sendo possível constatá-la da simples leitura da sentença condenatória e do voto condutor do acórdão impugnado, a partir das premissas fáticas neles fixadas.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 909.090/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024; sem grifos no original.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. JULGAMENTO IMEDIATO DO PEDIDO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. TEMA AFETO À REVISÃO CRIMINAL. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE PORQUE VERIFICADA FLAGRANTE ILEGALIDADE. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DELITO DE CONCURSO NECESSÁRIO. RÉU QUE FOI FLAGRADO, DENUNCIADO E CONDENADO SOZINHO. FLAGRANTE EM ÁREA DOMINADA POR FACÇÃO CRIMINOSA, APREENSÃO DE QUANTIDADE NÃO EXACERBADA DE DROGAS E RÁDIOS TRANSMISSORES. JURISDIÇÃO ORDINÁRIA QUE NÃO DECLINOU OBJETIVA E CONCRETAMENTE A ESTABILIDADE E A PERMANÊNCIA DOS AGENTES PARA A PRÁTICA DA NARCOTRAFICÂNCIA. ÔNUS QUE SE IMPÕE NO MODELO ACUSATÓRIO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AGRAVO MINISTERIAL DESPROVIDO.<br>1. A legislação processual vigente e o Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça autorizam a prolação de decisão monocrática, antes da manifestação do Ministério Público. Precedentes.<br>2. O habeas corpus "não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no HC n. 775.604/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2022, DJe 1º/12/2022).<br>3. Concluir que a Jurisdição ordinária não se valeu do melhor direito para condenar o Agravado não implica reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, no caso, não estão descritos os elementos do tipo do art. 35 da Lei de Drogas (HC n. 172.128/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 03/06/2014, DJe 11/06/2014).<br>4. Os elementos relativos à estabilidade e à permanência exigidas pelo crime de associação para o tráfico foram deduzidos do fato de o Acusado ter sido preso em flagrante em comunidade dominada por facção criminosa, na posse de determinada quantidade de entorpecentes com etiquetas alusivas ao referido grupo criminoso e rádios comunicadores.<br>5. Ocorre que, ao que consta, não houve investigação prévia ou qualquer elemento de prova capaz de apontar que o Agravado estava associado, de forma estável (sólida) e permanente (duradoura) a qualquer indivíduo - mesmo porque foi preso em flagrante, denunciado e condenado sozinho. Observa-se, inclusive, que não foi mencionado o lapso temporal durante o qual o Acusado supostamente estava associado a membros da referida facção criminosa.<br>6. Considerando os fatos narrados e os precedentes desta Corte Superior sobre a matéria, tem-se que foi demonstrada tão somente a configuração do delito de tráfico de drogas, deixando a Jurisdição ordinária de descrever não apenas o concurso necessário de agentes, mas também fatos que demonstrassem o dolo e a existência objetiva de vínculo estável e permanente entre os agentes.<br>7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 784.888/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 23/3/2023; sem grifos no original.)<br>AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA FUNDAMENTADA. MANUTENÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. No caso, constata-se que se presumiu a prática do crime de associação para o tráfico com base na forma de acondicionamento da droga, na apreensão de rádios comunicadores e de um revólver, sem se indicar prova concreta da efetiva estabilidade e permanência existente entre os condenados.<br>2. A configuração do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) exige a demonstração inequívoca de estabilidade e permanência do vínculo entre os agentes, o que não ocorreu na hipótese. A mera apreensão de materiais relacionados à traficância, associada ao flagrante em local dominado por organização criminosa, não atende aos requisitos do art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, impondo-se a absolvição.<br>3. Presentes os requisitos do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, é devida a aplicação da causa especial de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado.<br>4. Decisão monocrática que analisou detidamente o conjunto probatório, afastando a condenação pelo crime de associação para o tráfico e redimensionando a pena de forma fundamentada.<br>5. Ausência de argumentos idôneos no agravo regimental capazes de infirmar os fundamentos da decisão agravada.<br>6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 944.899/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13/2/2025; sem grifos no original.)<br>Como bem ressaltou o Ministério Público Federal, cabível a pretendida absolvição do paciente pela prática do delito do art. 35 da Lei de Drogas (fl. 175).<br>Assim, mostra-se indevida a condenação pelo cometimento do crime tipificado no art. 35 da Lei n. 11.343/2 006, já que não houve a demonstração concreta do ânimo do paciente de associar-se de forma estável e permanente com outros agentes.<br>De outra parte, o Magistrado de primeiro grau fixou a pena-base do crime de tráfico de drogas acima do mínimo legal nestes termos (fls. 49-51; grifos diversos do original):<br>Na análise da pena base, pelo exame das circunstâncias judiciais delineadas no artigo 59 do Código Penal, verifico que o apenado não ostenta maus antecedentes, uma vez que somente consta uma anotação criminal em sua FAC, que será considerada na segunda fase da dosimetria.<br>Contudo, considerando que, na forma do artigo 42 da Lei n.º 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do precedente a seguir colacionado, no caso em tela cumpre elevar a pena-base acima do mínimo legal, em razão de terem sido arrecadados diversas drogas, de naturezas distintas, com quantidades eminentes, conforme Laudo de Exame Prévio de Entorpecente /Psicotrópico (id. 70882949; 70885151), quais sejam 33 Grama(s) de MACONHA (Cannabis sativa L.); 169 Grama(s) de COCAÍNA (pó); 20 Grama(s) de COCAÍNA (CRACK), entorpecentes de elevados graus de nocividade para a saúde pública.<br> .. <br>As demais circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal são neutras, uma vez que em relação à conduta social não há elementos coletados a respeito, razão pela qual deixo de valorá-la; não existem, nos autos, elementos suficientes à aferição negativa da personalidade do agente, motivo pelo qual deixo, também, de valorá-la; os motivos do crime são normais do tipo; bem como as circunstâncias e consequências do crime igualmente normais à hipótese, não devendo ser valoradas.<br>Considerando a valoração negativa da natureza e quantidade de droga apreendida, na forma do artigo 42 da Lei de Drogas, visto que as demais circunstâncias judiciais são comuns ao tipo, a fim de atender ao caráter de prevenção geral e especial da pena, fixo a pena-base acima do mínimo legal, o que resulta em: 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos) dias-multa (delito do artigo 33, caput, da Lei de Drogas)  .. .<br>A Corte de origem asseverou que as circunstâncias dos delitos devem ser consideradas desfavoráveis, levando em conta que a reprovabilidade das condutas do recorrente réu excedeu à normalidade do tipo, em razão da natureza, quantidade, diversidade e nocividade das substâncias arrecadadas (fl. 32).<br>Com relação à fixação da pena, o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça a reconhece como um ato de discricionariedade do julgador, que deve se orientar pelas particularidades do caso e pelas condições subjetivas do agente. Nesse sentido, a revisão da dosimetria por esta Corte somente se afigura possível nas hipóteses em que ficar caracterizado o desrespeito aos parâmetros legais ou, ainda, quando evidenciada uma desproporcionalidade flagrante.<br>Além disso , com relação ao delito de tráfico de drogas, observa-se que, segundo o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o Juiz, por ocasião da fixação das penas, deverá necessariamente considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, além da personalidade e da conduta social do agente.<br>No caso em análise, o Tribunal de origem manteve a exasperação da pena-base em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, amparando-se na diversidade, natureza e quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas - 33g de maconha, 169g de cocaína e 20g de crack.<br>Com efeito, a diversidade, a relevante quantidade de drogas apreendidas e a natureza de duas delas (cocaína e crack) legitimam a exasperação da pena-base no caso concreto, sendo adequada a fundamentação apresentada pela instância originária.<br>Com igual conclusão:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DAS DROGAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. PROPORCIONALIDADE VERIFICADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE MULTIRREINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se em um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.<br>2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006.<br>3. No caso dos autos, não há ilegalidade a ser sanada, uma vez que a quantidade de drogas apreendidas não é inexpressiva e há diversidade (maconha, crack e cocaína), circunstâncias que justificam o aumento da pena-base.<br> .. <br>9. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 906.858/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/8/2024, REPDJe de 11/09/2024, DJe de 22/8/2024; sem grifos no original.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDAMENTADA NA QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTUM DE AUMENTO PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>III - Na presente hipótese, verifica-se a maior reprovabilidade da conduta dos pacientes, em razão da quantidade e variedade das drogas apreendidas (100g de maconha, 16g de cocaína e 10g de crack - fls. 619-620), bem como pela natureza de duas delas (cocaína e crack), não evidenciando nenhuma ilegalidade manifesta na exasperação das penas-base em 6 (seis) anos de reclusão para ambos os pacientes (fl. 632 e fl. 1138).<br>IV - Vale dizer, uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem, para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ou mesmo de violação do art. 59 do Código Penal, reduzir a reprimenda-base.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 784.101/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 12/5/2023; sem grifos no original.)<br>Ante o exposto, não conheço do presente writ, contudo, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para absolver o paciente em relação ao crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, ficando mantida a condenação pelo delito previsto art. 33, caput, da Lei de Drogas. Mantêm-se, ainda, os demais termos do acórdão impugnado.<br>Oficie-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e ao Juízo de primeira instância, comunicando-lhes o inteiro teor da presente decisão.<br>Publique-se. I ntimem-se.<br>EMENTA