DECISÃO<br>Cuida-se de agravo de ANTONIO GOMES PEDROZA contra decisão proferida no TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0003231-62.2012.4.05.8205.<br>Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática dos delitos tipificados no art. 90 da Lei n. 8666/1993 (fraude à licitação) e no art. 312, §1º, do CP (peculato), à pena de 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 53 dias-multa, além da multa de R$ 9.883,26.<br>Recurso de apelação interposto pela defesa. O Tribunal de origem desclassificou o delito do art. 312, § 1º, do CP para o previsto no art. 337-A, I, do mesmo diploma legal, mantendo-se inalterada a reprimenda (fl. 27.147). O acórdão ficou assim ementado:<br>"PENAL E PROCESSUAL. APELAÇÕES CRIMINAIS DOS RÉUS. FRAUDE LICITATÓRIA (ART. 90 DA LEI 8666/1993). AUTORIA E MATERIALIDADE AMPLAMENTE COMPROVADAS. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA DEMONSTRAR A CONFIGURAÇÃO DO CRIME DO ART. 288 DO CP. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE PARA ESTE DELITO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 312, §1º, DO CP PARA O CRIME DO ART. 337-A, INC. I, DO CP, NA FORMA PRESCRITA PELO ART. 617 DO CPP. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PARA DOIS RÉUS POR FORÇA DO ART. 337-A, §1º, DO CP. DEMAIS COMINAÇÕES E PENAS MANTIDAS. APELAÇÕES CRIMINAIS PARCIALMENTE PROVIDAS." (fl. 27.143)<br>Embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (fl. 27.314). O acórdão ficou assim ementado:<br>"PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NA FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. INOCORRÊNCIA. ARGUMENTOS ENFRENTADOS, AO MENOS DE FORMA INDIRETA, PELO ACÓRDÃO. EMBARGOS DE . DECLARAÇÃO IMPROVIDO." (fl. 27.316)<br>Em sede de recurso especial (fls. 27.513/27.533), a defesa de ANTONIO GOMES PEDROZA apontou violação aos arts. 384 e 564, V, ambos do CPP, sustentando, em síntese, que a desclassificação do delito do art. 312, § 1º, do CP para o previsto no art. 337-A, I, do mesmo diploma legal, em sede de julgamento do recurso de apelação implica na Mutatio Libeli, na medida em que a alteração da capitulação não foi requerida pelo réu, tampouco pelo Ministério Público Federal após a instrução probatória. Aduz, ainda, a ausência do dolo específico para configuração do delito do art. 90 da Lei n. 8.666/1993.<br>Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (fls. 28.546/28.554).<br>O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão de: a) óbice da Súmula n. 281 do Supremo Tribunal Federal; e b) óbice da Súmula n. 207 do Superior Tribunal de Justiça (fls. 28.603/28.604).<br>Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 28.864/28.874).<br>Contraminuta do Ministério Público (fls. 28.876/28.880).<br>Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 28.902/28.906).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial.<br>Acerca da pretensão recursal, o TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO consignou o seguinte (fl. 27.135):<br>"O Desembargador Roberto Wanderley Nogueira (Relator): Preliminarmente, cumpre assentar que as normas penais licitatórias constantes na Lei 8666/1993 foram revogadas pela Lei 14133/2021 (nova lei de licitações) e substituídas pelos arts. 337-E a 337-P do Código Penal.<br>Contudo, tais normas revogadas possuem ultratividade pois são mais benéficas que novos dispositivos legais, aplicando-se ao caso concreto o art. 5º, XL, da CF.<br>Outrossim, nos termos do art. 617 do CPP, procede-se à nova definição jurídica do fato criminoso enquadrado pelo juiz no tipo penal do art. 312, §1º, do CP. Entende-se que o fato se amolda, na verdade, ao tipo penal do art. 337-A, inc. I, do CP (sonegação de contribuição previdenciária), pois a imputação criminal foi a inserção na planilha de custos das propostas licitatórias vencedoras de despesas com encargos sociais, conquanto não tenha havido pagamento de tais obrigações. Tais obrigações são devidas independentemente da característica do vínculo jurídico existente entre a empresa e o prestador de serviços: se empregado regido pela CLT, tem qualidade de segurado empregado; se prestador de serviços autônomo, tem qualidade de segurado contribuinte individual. Em ambas as situações, é obrigação do tomador de serviços efetuar o recolhimento das contribuições sociais, do art. 22 da Lei 8212/1991. ex vi<br>Após essas considerações iniciais, passa-se ao mérito."<br>Quanto à alegação de ofensa ao art. 384 do CPP, verifica-se que o acórdão recorrido está amparado em fundamento constitucional e infraconstitucional, e a parte não interpôs recurso extraordinário, aplicando-se o enunciado da Súmula n. 126 do STJ.<br>A propósito:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL INADMITIDO NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO SUFICIENTE. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br> .. <br>2. O recurso especial não pode ser conhecido quando a controvérsia é dirimida com base em fundamentos constitucional e infraconstitucional e a parte não interpõe simultaneamente o recurso extraordinário. Inteligência da Súmula n. 126 do STJ.<br> .. <br>4. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.581.846/MG, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 2/12/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. AUSÊNCIA DE OBRIGAÇÃO DE CONVERSÃO DOS ARQUIVOS EM FORMATO ESCOLHIDO PELA DEFESA. NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. INEXISTENTE. DILIGÊNCIAS PRELIMINARES QUE AVERIGUARAM AS INFORMAÇÕES PRESTADAS DE FORMA ANÔNIMA. POSSIBILIDADE. SUSPEIÇÃO DA MAGISTRADA. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 126 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>3. Amparado o acórdão recorrido em fundamento constitucional e infraconstitucional e a parte não interpõe recurso extraordinário, mostra-se, sim, aplicável o enunciado da Súmula n. 126 desta Corte (AgRg no REsp 1587824/PE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 1º/12/2017).<br> .. <br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 1.861.383/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 21/9/2020.)<br>Quanto à ofensa ao art. 564, V, do CPP (ausência de dolo específico para o delito do art. 90 da Lei n. 8666/1993), caracterizada a votação não unânime prejudicial à defesa, imprescindível a oposição dos infringentes para fim de esgotamento da instância. Inteligência da Súmula 207 do STJ.<br>Nesse sentido:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO PROFERIDO POR MAIORIA DE VOTOS. NÃO INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES. SÚMULA N. 207 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Nos termos da Súmula n. 207 do STJ, "É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no Tribunal de origem".<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp 1708043/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/3/2018, DJe 2/4/2018.)<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO NÃO UNÂNIME DESFAVORÁVEL AO RÉU. EMBARGOS INFRINGENTES. NECESSIDADE. NÃO INTERPOSIÇÃO. INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ESGOTAMENTO. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 207/STJ. INCIDÊNCIA.<br> .. <br>2. Incidência da Súmula 207 desta Corte: "É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem."<br>3. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgInt no AREsp 995.276/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 7/2/2017, DJe 16/2/2017.)<br>Ante o exposto, conheço do agravo para, com fundamento no art. 932, III, do CPC, não conhecer do recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA