DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de ROMOALDO FREITAS DA SILVA JUNIOR, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO na apelação criminal n. 5000607-39.2021.4.04.7017, em acórdão assim ementado (fl. 30):<br>DIREITOS PENAL E PROCESSUAL PENAL. ARTIGO 33, CAPUT, C/C ART. 40, I, DA LEI N º 11.343/0 6. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. TRANSNACIONALIDADE COMPROVADA. QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO. ACESSO AOS AUTOS GARANTIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO VERIFICADO. INDEFERIMENTO DE REPETIÇÃO DE PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO VERIFICADO. NULIDADE DE CONFISSÃO INFORMAL EM SEDE POLICIAL. PRELIMINAR REFUTADA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO DO TRÁFICO COMPROVADOS. ART. 330, CP. DELITO DE DESOBEDIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. NÃO APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. PENA DE MULTA. REDUÇÃO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. AJG. PARCIAL PROVIMENTO.<br>Consta nos autos que o paciente foi condenado à pena de 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso I, ambos da Lei n. 11.343/2006.<br>Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação, parcialmente provido para redimensionar a pena na primeira fase, em voto divergente, mantida a decisão para não conceder ao réu o benefício do tráfico privilegiado.<br>Neste writ, a defesa pretende a revisão da dosimetria da pena, com a aplicação da causa especial de diminuição, prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006.<br>Defende a inexistência de elemento de prova que indique a dedicação do paciente à prática criminosa, tampouco que pertença à organização criminosa.<br>Aduz que preenche os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado, sendo, inclusive, reconhecido pelas instâncias ordinárias.<br>Com essas razões, ao final, pede (fl. 22):<br>a-) Seja recebido o presente Habeas Corpus em substituição à Recurso Especial havendo flagrante ilegalidade que gera atualmente constrangimento ilegal ao paciente o que faz com que possa o presente writ ser recebido e analisado por esta Corte;<br>b-) Seja concedida medida liminar com a finalidade de serem suspensos os efeitos do acórdão ora atacado afim de suspender os efeitos da decisão recorrida até que sejam analisadas e julgadas as questões de mérito apresentadas;<br>c-) Seja aplicada ao paciente a redução de pena prevista no artigo 33, §4º da lei 11343/06 no maior patamar, ou seja, 2/3, por inexistir fundamentação idônea para afastamento da benesse, não bastando a quantidade de droga para determinar que dedique-se o paciente à atividades criminosas ou pertença à organização criminosa; concedendo-lhe o regime aberto nos termos da sumula 59 do STF<br>d-) Ainda, seja reconhecido o bis in idem que afronta o Tema 712 do STF ao utilizar o julgador a quantidade de droga para exasperar a pena base bem como para negar a aplicação do tráfico privilegiado ao paciente.<br>e-) Concedido o tráfico privilegiado ao paciente, seja determinada a manifestação do Ministério Público quanto à possibilidade de oferecimento de ANPP bem como, para o caso de impossibilidade de acordo, seja convertida a pena privativa de liberdade em restritivas de direito;<br>f-) Para o caso de não preenchimento de quaisquer dos requisitos legais do mandamus, seja o mérito apreciado por esta Corte nos termos do permissivo legal constante da lei 14.836/2024.<br>O pedido de liminar foi indeferido nas fls. 181-182, determinando-se a requisição de informações à autoridade coatora.<br>O Tribunal de origem apresentou as informações requisitadas às fls. 186-199.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ, mas pela concessão da ordem de ofício para aplicar o tráfico privilegiado, fixar o regime semiaberto e remeter os autos ao Juízo de origem para avaliar a possibilidade de oferecer Acordo de Não Persecução Penal.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A análise da presente impetração exige rigorosa observância aos limites constitucionais do habeas corpus, remédio constitucional de natureza específica destinado exclusivamente à proteção do direito fundamental de locomoção, nos termos do art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal.<br>O desvirtuamento funcional do instituto tem sido objeto de constante preocupação desta Corte Superior. Conforme destacado pelo Ministro Rogério Schietti Cruz no AgRg no HC n. 959.440/RO, o Superior Tribunal de Justiça "não admite que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso próprio (apelação, recurso especial, recurso ordinário), tampouco à revisão criminal", ressalvadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade. O precedente enfatiza que a utilização inadequada do writ implica "subversão da essência do remédio heroico e alargamento inconstitucional de sua competência".<br>No mesmo sentido:<br>PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. TEMA N. 506 DO STF. CONDENAÇÃO FUNDADA EM CONJUNTO PROBATÓRIO IDÔNEO. IMPOSSIBILIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. O habeas corpus não se presta à impugnação de decisão que desafia recurso próprio, salvo em hipóteses excepcionais, nas quais se verifica flagrante ilegalidade ou teratologia do ato judicial, o que não se evidencia no caso concreto. Precedentes.<br>2. Não há na hipótese ilegalidade flagrante que justifique a concessão da ordem de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 647-A do Código de Processo Penal.<br>3. Afastada na origem a tese jurídica fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 506, com base em elementos fáticos-probatórios concretos e idôneos que evidenciam a materialidade e indicam a destinação comercial da droga, legitimando a condenação pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, não obstante se tratar de menos de 40 g de maconha.<br>4. Para se entender de modo diverso das instâncias ordinárias e acolher a tese de desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ou mesmo para ausência de crime, seria imprescindível amplo revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada na via estreita do habeas corpus.<br>5. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 991.206/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 22/8/2025; grifamos).<br>Nesse contexto, não deve ser conhecido este writ, manejado como substitutivo do recurso próprio.<br>De qualquer modo, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>Inicialmente, convém destacar que a dosimetria da pena insere-se no juízo de discricionariedade do julgador, sendo passível de revisão apenas em caso de inobservância dos parâmetros legais ou flagrante desproporcionalidade (AgRg no HC n. 988.846/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 25/6/2025.)<br>O sistema legal de fixação da reprimenda, idealizado por Nelson Hungria e positivado no art. 68 do Código Penal, confere ao Magistrado certa discricionariedade para que possa dar concretude ao princípio da individualização da pena - art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal.<br>Diante de tal premissa jurídica, a jurisprudência desta Corte Superior fixou-se no sentido de que a sua intervenção, na matéria, é excepcional e se restringe a situações em que evidenciada flagrante ilegalidade na concretização da pena.<br>Na aplicação da pena, o Tribunal Regional da 4ª Região consignou (fls. 144-146 - grifamos):<br>2.3.2. ROMOALDO FREITAS DA SILVA JUNIOR<br>Tráfico internacional de drogas (Lei 11.343/2006: art. 33 c/c art. 40, I)<br>Pena abstrata - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.<br>Causa especial de aumento - art. 40, I a V: 1/6 a 2/3.<br>Prescreve o artigo 42 da Lei nº 11.343/06 que o julgador, na fixação da pena, deverá conferir preponderância à natureza e à quantidade da substância ou produto, à personalidade e à conduta social do agente, em detrimento, neste momento inicial, das demais vetoriais do artigo 59 do Código Penal.<br>Tendo em conta referida disposição legal, em relação à natureza da substância apreendida em poder dos acusados, reputo tratar-se a maconha de droga menos nociva, tendo como base a comparação a outras drogas igualmente proibidas. A traficância dessa espécie de substância não apresenta, em consequência, um nível de reprovabilidade social superior àquele inerente ao delito, não autorizando a majoração da pena, de modo que esta circunstância é tida como normal.<br>A quantidade de entorpecente apreendido (276 kg de maconha), é expressiva e bastante superior àquela usualmente portada pelo pequeno traficante (4 kg ou 5 kg, por exemplo), o que justifica a exasperação da pena. Assim, considerando o intervalo entre a pena mínima e a máxima fixado pelo legislador, bem como a quantidade de droga importada, majoro a pena-base.<br>no ponto, em 2 (dois) anos de reclusão.<br>Pois bem, sobre a conduta social (atividades relativas ao trabalho, seu relacionamento familiar e social e qualquer outra forma de comportamento dentro da sociedade) e a personalidade do agente (boa ou má índole, maior ou menor sensibilidade ético-social, presença ou não de eventuais desvios de caráter), devem ser consideradas vetoriais neutras, ante a inexistência de elementos em contrário nos autos.<br>No que diz respeito às demais circunstâncias judiciais a serem consideradas, previstas artigo 59 do Código Penal, valem as seguintes considerações.<br>Quanto à culpabilidade (juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censura do comportamento do réu), a reprovabilidade a ser considerada é aquela que excede a normalidade do tipo penal, o que não se evidencia no caso vertente em relação ao sentenciado.<br>A respeito dos antecedentes (fatos penais pretéritos ao crime praticados pelo réu), a vetorial apresenta-se neutra, conforme certidões anexadas no evento 4 do IPL.<br>O motivo do crime (razões que moveram o agente a cometer o crime) é o comum à espécie, consistente na obtenção de lucro fácil.<br>As circunstâncias do crime (estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, o modo de execução do crime, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir, os instrumentos empregados, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato) são exponencialmente negativas, haja vista a atuação dos réus em concurso de agentes. Além disso, há que se considerar que a empreitada criminosa envolveu a utilização de 2 (dois) carros e a atuação de "batedores", deslocando-se o grupo criminoso por longa distância entre os Estados do Rio Grande do Sul e Mato Grosso do Sul, o que revela o elevado grau de profissionalismo e sofisticação da conduta praticada pelo grupo. Assim, considerando a gravidade concreta dos fatos, cabível a exasperação exponencial da pena, o que faço na proporção de 2 (dois) anos de reclusão.<br>As consequências do crime (extensão do dano produzido pela prática criminosa) foram minoradas ante a apreensão do entorpecente.<br>Descabe a análise do comportamento da vítima (contribuição da vítima para a ação delituosa), haja vista a natureza do crime.<br>Ponderadas todas essas vetoriais fixa-se a pena-base em 9 (nove) anos de reclusão.<br>Em relação à pena intermediária, nada a considerar, razão pela qual mantenho a pena provisória em 9 (nove) anos de reclusão.<br>Na terceira fase, incide a causa de aumento da transnacionalidade, revista no art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06, fixada em 1/6 (um sexto), porquanto, na seara dos autos, as circunstâncias inerentes ao ponto apresentam-se neutras, não havendo na prova elemento de gravidade fática a determinar aumento superior à fração mínima. Afastada a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, nos termos da fundamentação.<br>Assim, aumenta-se a reprimenda em 1 (um) ano e 6 (seis) meses, fixando-se a pena definitiva em 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão.<br>Da simples análise dos argumentos apresentados pelo Tribunal de origem, infere-se que foram utilizados os mesmos fundamentos para exasperar a pena-base e para afastar a causa especial de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado.<br>Além disso, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial.<br>Na oportunidade, foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.<br>Desse modo, merece reparo a pena definitiva fixada ao paciente, considerando que a pena-base já foi exasperada devido à quantidade de entorpecentes apreendidos, havendo o afastamento da causa especial de diminuição de pena com o mesmo fundamento, o que importa bis in idem.<br>No mesmo sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que deu provimento ao recurso especial para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4.º, da Lei n. 11.343/2006 e redimensionar as penas do agravado.<br>2. O réu foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de droga apreendida e a presunção de envolvimento com organização criminosa são suficientes para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>III. Razões de decidir<br>4. A mera presunção de dedicação a atividades criminosas ou envolvimento com organização criminosa não justifica a negativa de aplicação da minorante do tráfico privilegiado.<br>5. A quantidade de droga apreendida, por si só, não constitui fundamentação suficiente para afastar a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>6. A pena-base já foi exasperada devido à quantidade de entorpecente, e a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: "1. A presunção de envolvimento com organização criminosa não justifica a negativa de aplicação da minorante do tráfico privilegiado. 2. A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 3. A modulação da fração com base na quantidade de droga apreendida, já considerada na pena-base, configura bis in idem".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4º;<br>Código Penal, art. 59.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 886.539/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 09.04.2024; STJ, AgRg no HC 691.243/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15.02.2022; STJ, HC 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe 01.06.2022.<br>(AgRg no REsp n. 2.192.206/PA, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 11/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)<br>Portanto, na terceira fase, reconheço a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços), alcançando a pena definitiva de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa, à razão do valor mínimo legalmente estabelecido.<br>Considerando as circunstâncias apreciadas na formulação da nova dosimetria, tendo sido estabelecida pena de reclusão inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, e a ausência de circunstâncias judiciais negativas, o regime inicial de cumprimento de pena adequado é o aberto, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, bem como cabível a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos.<br>Por fim, destaca-se que o Supremo Tribunal Federal entende cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal, em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei n. 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado (EDcl no AgRg no REsp n. 2.002.820/SC, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 11/6/2025, DJEN de 26/6/2025.).<br>No presente caso, apesar de formulado pedido no presente mandamus, a condenação já transitou em julgado, descabendo a análise do pedido referente ao Acordo de Não Persecução Penal.<br>Ante o exposto, não conheço da impetração, mas concedo a ordem de ofício para redimensionar a pena do paciente para 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa. Ainda, fixo o regime aberto para cumprimento da pena.<br>Comunique-se, com urgência, o Tribunal impetrado.<br>Expeça-se alvará de soltura, salvo se por outro motivo o paciente estiver preso.<br>Publique-se. Intime-se.<br>EMENTA