DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por FAZENDA NACIONAL contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO, no julgamento do recurso de APELAÇÃO e REMESSA NECESSÁRIA n. 5015739-31.2019.4.04.7107/RS.<br>Na origem, cuida-se de Mandado de Segurança objetivando a concessão de ordem para que a autoridade coatora se abstenha de exigir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.<br>Ordem de segurança concedida em parte e mantida em segundo grau com a negativa provimento à apelação da União, com o provimento à apelação da impetrante e parcial provimento à remessa necessária.<br>No acórdão, levado a efeito em juízo de retratação, o Tribunal de origem adequou o julgado ao Tema n. 69 do STF para modular os efeitos e, assim, estabelecer que o direito à repetição do indébito corresponde às parcelas do tributo recolhidas a partir de 15/3/2017, conforme decisão do STF, já que a decisão teria sido ajuizada após 15 de março de 2017, data do julgamento do RE n. 574.706 (fls. 1105-1107).<br>Em declaratórios apresentados pela impetrante, o Tribunal Regional referido atribuiu efeitos infringentes por entender que, paralelamente ao mandado de segurança apreciado, outro também foi impetrado no ano de 2011 (5003071-09.2011.4.04.7107), razão pela qual afastou-se a aplicação da modulação temporal e reconheceu-se o direito de repetir os valores recolhidos indevidamente a contar da Lei n. 12.973/2014, ressalvada a prescrição quinquenal (fls. 1141-1143).<br>Embargos de declaração apresentados pela FAZENDA NACIONAL (fls. 1154-1157) e rejeitados (fls. 1167/1169).<br>Em recurso especial (fls. 1181-1196), amparado na alínea "a" do permissivo constitucional, sustenta a FAZENDA NACIONAL: a) negativa de prestação jurisdicional por ofensa 489, § 1º, e 1.022 do CPC, por omissão do julgado quanto à alegada coisa julgada em desfavor do contribuinte; e b) violação dos arts. 502, 503, 505, 506, 507 e 508 do CPC/2015, porquanto o Tribunal de origem adotou a impetração do MS n. 5075453-74.2018.4.04.7100, ocorrida no ano de 2006, para entender possível que no presente MS a decisão retroaja a período anterior a 15/3/2017. Isso porque o primeiro mandado de segurança foi julgado em desfavor da União. No entanto, a decisão limitou seus efeitos à edição da Lei n. 12.973/2014, transitado em julgado em 10/6/2022.<br>Contrarrazões às fls. 1024-1210.<br>Recurso Especial admitido na origem (fls. 1213-1214).<br>É o relatório. Decido.<br>O apelo especial não merece conhecimento. Quanto à alegada ofensa à coisa julgada, com afronta aos arts. 502, 503, 505, 506, 507 e 508 do CPC/2015, denoto que as razões apresentadas estão dissociadas do acórdão recorrido. Vejam-se os fundamentos do acórdão recorrido, no que interessa (fls. 1141-1143):<br>Compulsando os autos, verifico que o presente mandado de segurança foi impetrado em 19/11/2019, porém o contribuinte já havia impetrado outro mandado de segurança, no ano de 2011, que tomou o nº 5003071-09.2011.4.04.7107, pretendendo também a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para PIS e COFINS, no qual o direito foi reconhecido, mas limitado ao período anterior à vigência da L 12.793/2014, nos seguintes termos (evento 71, ACOR2)<br>Enquanto o aresto recorrido faz alusão ao mandado de segurança n. 5003071-09.2011.4.04.7107, impetrado no 2011, a FAZENDA NACIONAL cita mandado de segurança n. 5075453-74.2018.4.04.7100, impetrado no ano de 2006, ou seja, julgados totalmente diferentes e com peculiaridades próprias, situação hábil a caracterizar a falta de delimitação da controvérsia, atraindo a incidência da Súmula n. 284 do STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia"). Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 2.299.240/RN, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 18/10/2023; AgInt no AREsp n. 2.174.200/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023.<br>No pertinente à alegada ofensa aos arts. 489, § 1º, e 1.022 do CPC, denota-se que o acórdão recorrido enfrentou suficientemente a questão fundamentando que, em virtude da impetração de um primeiro mandado de segurança, no ano de 2011, além daquele impetrado em 2019, ambos com concessão de ordem para permitir a retirada do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, a modulação dos efeitos, estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal quando do Tema n. 69, deveria ser excepcionalizada no caso.<br>Percebe-se claramente, também, que o aresto amparou-se no fundamento de que se estava diante de uma relação jurídico-tributária de trato continuado; logo, a modulação dos efeitos da tese do STF firmada no Tema n. 69 não se aplica à hipótese dos autos, porque a primeira ação foi ajuizada em 2011. Vejam-se os argumentos:<br>Compulsando os autos, verifico que o presente mandado de segurança foi impetrado em 19/11/2019, porém o contribuinte já havia impetrado outro mandado de segurança, no ano de 2011, que tomou o nº 5003071-09.2011.4.04.7107, pretendendo também a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para PIS e COFINS, no qual o direito foi reconhecido, mas limitado ao período anterior à vigência da L12.793/2014, nos seguintes termos (evento 71, ACOR2):<br>TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF. LEIS 9.718/1998 E 12.973/2014. ALTERAÇÃO NORMATIVA NÃO JULGADA PELO STF. MUTAÇÃO DE ELEMENTO MATERIAL DA RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. LIMITES DA COISA JULGADA. RETRATAÇÃO.<br>1. Nos termos do enunciado do Tema 69 - STF, o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.<br>2. Declarado o direito à compensação, na forma prevista no art. 74 da Lei 9.430/96, observada a prescrição quinquenal e atualização dos créditos pela taxa SELIC (art. 39, §4º, da Lei 9.250/95 c/c o art. 73 da Lei 9.532/97).<br>3. A tese jurídica advinda do julgamento do RE 574.706 não se aplica aos pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014, uma vez que o referido precedente tomou por base substrato normativo diverso ("caput" do art. 3º da Lei 9.718/98).<br>4. A mutação normativa operada pela Lei 12.973/2014, tendo afetado um dos elementos essenciais da obrigação tributária, inaugurou uma nova relação jurídica, tomando por base de cálculo grandeza distinta da prevista na Lei 9.718/98. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003071-09.2011.4.04.7107, 1ª Turma, Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 25/07/2018)<br>Em decorrência da limitação imposta por esta Corte, a parte embargante viu-se obrigada a ajuizar o presente mandado de segurança, cuja pretensão é a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais das bases de cálculo do PIS e da COFINS, em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da vigência da Lei nº 12.973/2014, declarando-se o direito à compensação.<br>Dessa forma, a impetrante considera indevida, no presente caso, a incidência da modulação de efeitos estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos de declaração para a Tese 69 de repercussão geral (a partir de 15. mar.2017).<br>Assiste razão ao embargante.<br>Com efeito, entendo que inaplicável ao caso dos autos a modulação dos efeitos da decisão para que produza efeitos a partir de 15 de março de 2017, data de julgamento do Tema 69 da repercussão geral, porquanto abrangido pela ressalva - ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até a data daquela sessão em que foi proferido o julgamento de mérito.<br>Em julgado análogo ao caso dos autos, a Primeira Turma desta Corte fixou entendimento, ao qual me filio, no sentido de que, "por ocasião do julgamento, na Corte Especial deste Tribunal, da arguição de inconstitucionalidade nº 5051557-64.2015.404.0000, em 26 de julho de 2018, reconheceu-se que as as supervenientes mudanças legislativas decorrentes da Lei nº 12.973/14, ainda que não tenham integrado a pretensão recursal inicial, foram levadas em conta em diversas passagens quando do julgamento da tese ocorrido em março de 2017, posterior, portanto ao advento da lei nova, de forma que a tese firmada pelo STF em sede de repercussão geral, no Tema n. 69, não pode ser afastada por esta Corte. Portanto, como se está diante de uma relação jurídica-tributária que trato continuado, a modulação dos efeitos da tese do STF firmada no Tema 69 não se aplica na hipótese dos autos porque a primeira ação foi ajuizada em 12 de julho de 2007" (TRF4, Apelação/Remessa Necessária Nº 5013913-33.2020.4.04.7107, Juntado aos autos em 29/09/2022).<br>Assim, tenho que devem ser acolhidos os presentes embargos de declaração para, reconhecendo a apontada omissão, dar-lhes efeitos infringentes, afastando a aplicação da modulação temporal e reconhecendo o direito de repetir os valores recolhidos indevidamente a contar da Lei 12.973/2014, ressalvada a prescrição quinquenal.<br>Assim, o acórdão impugnado resolveu a questão controvertida de forma inteligível e congruente, porquanto apresentou todos os fundamentos que alicerçaram o convencimento nele plasmado, em conformidade com a legislação de regência.<br>Dessa forma, insubsistente a alegação de que existem omissões no tocante à análise das matérias de mérito contidas no bojo do apelo nobre, tal como pretendido pela parte recorrente.<br>O acórdão recorrido apresentou fundamentação concreta e suficiente para dar suporte às suas conclusões, inexistindo desrespeito ao dever judicial de se fundamentar as decisões judiciais. O que se denota é mero inconformismo da parte recorrente com o resultado do julgamento que lhe foi desfavorável. Portanto, não há ofensa aos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 2.044.805/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023; AgInt no AREsp n. 2.172.041/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.<br>Ante o exposto, CONHEÇO em parte do recurso especial para NEGAR-LHE PROVIMENTO.<br>Sem honorários advocatícios, consoante o art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e as Súmulas n. 512 do STF ("Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança") e 105 do STJ ("Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios").<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. SÚMULA N. 284 DO STF. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO.