DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo, desafiando decisão denegatória de admissibilidade a recurso especial, este interposto com base no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 89):<br>Apelação Cível - ICMS - Pretensão de reconhecimento da inconstitucionalidade da alíquota de ICMS de 25% para operações de aquisição de serviços de energia elétrica e comunicação (artigos 34, §1º, item 8, da Lei Estadual nº 6.374/89 e 55, I, do Decreto Estadual nº 45.490/00) - Sentença de improcedência - Recurso voluntário do autor - Desprovimento de rigor - Questão já analisada pelo C. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, que, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0041018-45.2016.8.26.0000, entendeu que as normas discutidas não ofendem a ordem constitucional - A seletividade constitui mera faculdade do ente político instituidor, cabendo unicamente a ele, se o caso, estabelecer quais são as mercadorias e serviços essenciais passíveis de alíquotas diferenciadas, mediante juízo político e discricionário, não podendo o Poder Judiciário interferir na função legislativa - Precedentes desta Corte e do E. STJ - R. Sentença mantida - Apelação desprovida.<br>Os embargos de declaração opostos (fls. 220/355) foram parcialmente acolhidos, com o seguinte resumo de ementa (fl . 511):<br>Apelação - Ação declaratória de inexistência de relação jurídica c. c. repetição de indébito tributário - Julgado que reconhece o direito dos associados do Sindicato autor ao recolhimento do ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicação e fornecimento de energia elétrica com base na alíquota geral (18%), com a condenação do requerido à restituição do valor pago indevidamente - Recurso Especial oposto pelo Estado e acolhido pelo STJ - Retorno dos autos para aclaramento de omissão no tocante à aplicabilidade do art. 166 do CTN - Aceitação da conclusão para saneamento da omissão, com parcial alteração do julgado - O art.166 do Código Tributário Nacional expressamente confere direito a restituição apenas a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la - Assim, cumpre incluir no julgado a observação de que o direito à repetição dos valores pagos a maior fica condicionado à comprovação, pelos contribuintes associados, de que não houve transferência do ônus do tributo aos seus consumidores - Julgado parcialmente alterado, com o aclaramento da omissão.<br>Nas razões do recurso especial, a Fazenda Pública do Estado de São Paulo aponta violação ao art. 1.022 do CPC, sustentando que "a prestação jurisdicional permaneceu deficiente diante da omissão do Tribunal a quo quanto à falta de interesse e a ilegitimidade do sindicato autor e das empresas por ele representadas para discutir a restituição de ICMS incidente sobre o serviço de comunicação (..) para propor a presente demanda" (fl. 579).<br>Sustenta, ainda, malferidos os arts. 17 e 18 do CPC, 121 e 167, parágrafo único, do CTN, e 4º da Lei Complementar n. 87/1996, alegando que " a s empresas representadas pelo Sindicato não têm legitimidade ativa para a repetição do indébito, pois não são contribuintes do ICMS incidente sobre o serviço de comunicações, ora discutido, não figuram no polo passivo da obrigação tributária, suportando o ônus de seu recolhimento, alheia à relação jurídico-obrigacional entre o Estado-tributante e o contribuinte de jure, responsável pela exação" uma vez que "para o nosso sistema constitucional tributário, somente existem duas espécies de sujeitos passivos da obrigação tributária: o contribuinte e o responsável", " e  só essas duas pessoas é que estão legitimadas a discutir a referida relação jurídica tributária" (fls. 586/587).<br>Contraminuta às fls. 666/685.<br>É o relatório.<br>A Fazenda Pública aponta, em preliminar, afronta ao art. 1.022 do CPC, razão pela qual procedo, de início, à análise do apelo raro no particular.<br>A pretensão recursal merece acolhida pelo art. 1.022 do CPC, pois a parte ora recorrente, nas razões dos embargos de declaração, consignou, verbis (fls. 549/551 - g.n.):<br>Trata-se de V. Acórdão que aclarou a omissão para definir que o artigo 166 do CTN deve ser observado.<br>Porém, ainda há outra omissão a ser esclarecida.<br>As empresas representadas pelo Sindicato não têm legitimidade ativa para a repetição do indébito, pois não são contribuintes do ICMS incidente sobre o serviço de comunicações ora discutido; não figuram no pólo passivo da obrigação tributária, suportando o ônus de seu recolhimento, alheia à relação jurídico-obrigacional entre o Estado-tributante e o contribuinte de jure, responsável pela exação.<br>Os artigos 17 e 18 do Código de Processo Civil são claros ao dispor que para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade, salvo nos casos previstos na lei, o que, permissa venia, não é o dos autos.<br>(..)<br>Como se vê, não há como sustentar a legitimidade ativa da autora, nem das empresas por ela representadas, motivo pelo qual em relação ao ICMS sobre o serviço de comunicação não há legitimidade ativa para a repetição do indébito.<br>Diante do exposto, aguarda seja provido o presente recurso para suprir a omissão mencionada acerca da ilegitimidade ativa das empresas representadas pelo Sindicato autor, como medida de Justiça !<br>Já no recurso especial, alega que o Tribunal a quo foi omisso ao deixar de analisar as questões da falta de interesse de agir e da ilegitimidade ativa, tanto do sindicato autor quanto das empresas por ele representadas, tese da qual parece ser fundamental para a conclusão do julgado, até mesmo porque se trata de questões de ordem pública e matérias cogentes que atraem a necessidade de regularidade processual.<br>Contudo, a Corte paulista quedou silente sobre tal argumentação, rejeitando nesta parte os pertinentes aclaratórios do ora recorrente, em franca violação ao art. 1.022 do CPC, porquanto não prestada a jurisdição de forma integral.<br>Reconhecida a violação ao art. 1.022 do CPC, resta, por ora, prejudicada a análise das demais questões de mérito suscitadas no apelo especial.<br>ANTE O EXPOSTO, conheço do agravo e dou provimento ao recurso especial da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, para, assentando a nulidade do acórdão recorrido por violação ao art. 1.022 do CPC, determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que seja realizado novo julgamento dos embargos de declaração, com análise da questão omitida.<br>Publique-se.<br> EMENTA