ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz negando provimento ao agravo regimental, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Og Fernandes, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. REGIME. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024).<br>2. Agravo regimental desprovido.

RELATÓRIO<br>O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):<br>Trata-se de agravo regimental interposto por GILMAR LODI contra decisão em que indeferi liminarmente o habeas corpus anteriormente impetrado.<br>Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado a 4 anos e 6 meses de reclusão e a 3 meses de detenção, no regime inicial semiaberto, pela prática dos crimes previstos nos arts. 155, § 4º, inciso I, e 307, na forma do art. 69, todos do Código Penal (e-STJ fls. 22/30).<br>O Tribunal de origem negou provimento à apelação defensiva (e-STJ fls. 13/18).<br>No presente writ, a defesa buscou o afastamento da qualificadora de rompimento de obstáculo, ante a ausência de laudo pericial, e a fixação do regime aberto para início de cumprimento da pena (e-STJ fls. 2/12).<br>Afirmou que "não há nos autos qualquer menção à impossibilidade da produção da prova pericial, sendo que a aplicação da agravante foi fundamentada unicamente nas frágeis declarações das testemunhas que sequer viram o suposto rompimento" (e-STJ fl. 4).<br>No presente agravo regimental, a defesa repisa os argumentos deduzidos no apelo nobre, requerendo a reconsideração da decisão agravada ou a submissão da matéria ao colegiado.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. REGIME. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024).<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>VOTO<br>O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):<br>A despeito dos argumentos apresentados pelo agravante, não vislumbro motivos para alterar a decisão ora impugnada.<br>Conforme consignado na decisão agravada, constou da consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de origem que o pedido de habeas corpus foi impetrado enquanto ainda estava pendente o prazo para a apresentação de recursos perante a Corte de origem.<br>Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, de longa data, vem buscando fixar balizas para a racionalização do uso do habeas corpus , visando a garantia não apenas do curso natural das ações ou revisões criminais mas também da efetiva priorização do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.<br>Nessa linha, "é incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado em substituição à via recursal de impugnação própria" (AgRg no HC n. 716.759/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 2/10/2023).<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. UNIDADE DE DESÍGNIOS. HABITUALIDADE DELITIVA. NECESSIDADE REVOLVIMENTO DO ACERVO FATICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que para o reconhecimento da continuidade delitiva, exige-se, além da comprovação dos requisitos objetivos, a unidade de desígnios, ou seja, o liame volitivo entre os delitos, a demonstrar que os atos criminosos se apresentam entrelaçados. Dessa forma, a conduta posterior deve constituir um desdobramento da anterior (Precedentes).<br>3. Na espécie, a Corte local concluiu que os crimes perpetrados não possuíam um liame a indicar a unidade de desígnios, verificando-se, assim, a habitualidade e não a continuidade delitiva. Desconstituir tais premissas demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.<br>4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 853.767/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. MANDAMUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DO ENTENDIMENTO DA SÚMULA 182/STJ.<br>Agravo regimental não conhecido. (AgRg no HC n. 819.537/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES DA SEXTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. SANÇÃO BASILAR FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO. PENA NÃO SUPERIOR A OITO ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA. PETIÇÃO INICIAL LIMINARMENTE INDEFERIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. Precedentes. O agravo em recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.<br>2. Hipótese na qual é incabível a concessão de ordem de ofício.<br>3. Consoante jurisprudência deste Tribunal, ainda que a pena-base seja estabelecida no mínimo legal, admite-se a fixação de regime inicial mais gravoso, se declinada motivação idônea para tanto, que evidencie a gravidade concreta do delito.<br>4. No caso, embora o Réu seja primário, a reprimenda aplicada não exceda oito anos e não haja circunstâncias judiciais desfavoráveis, as instâncias ordinárias indicaram elementos que parecem reclamar o agravamento do modo inicial de desconto da reprimenda, quais sejam, a prática do roubo em concursos de agentes, com emprego de arma de fogo, e, sobretudo, o elevado valor da res furtiva - uma motocicleta Yamaha/MT09Tracer, um celular e um capacete, avaliados em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) -, o que, ao menos primo ictu oculi, demonstra a necessidade de maior rigor no estabelecimento do regime carcerário inicial.<br>5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 833.799/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023, grifei.)<br>Assim, percebe-se que a estratégia adotada pela defesa na utilização de outros meios impugnativos deve ser rechaçada, tornando inviável a apreciação deste writ, notadamente quando não se verifica flagrante ilegalidade a atrair a concessão de habeas corpus de ofício, como na espécie.<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.<br>É como voto.<br>Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO<br>Relator

EMENTA<br>VOTO-VISTA<br>O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ: GILMAR LODI interpõe agravo regimental contra a decisão de fls. 37-39, em que não se conheceu do habeas corpus impetrado, em virtude de ser sucedâneo de recurso próprio.<br>O eminente Ministro relator, Antonio Saldanha Palheiro, ao analisar o presente recurso, apresentou voto por seu não provimento, nos termos da seguinte ementa:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. REGIME. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF,<br>relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024).<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>Após o voto do Ministro relator, pedi vista dos autos para melhor compreensão da controvérsia.<br>I. Admissibilidade do habeas corpus<br>No julgamento do HC n. 482.549/SP, a Terceira Seção fixou importantes balizas a fim de racionalizar o sistema recursal com o uso concomitante do habeas corpus, classe processual que ultrapassou recentemente a marca de hum milhão de feitos impetrados nesta Corte.<br>Eis a íntegra da ementa do referido julgado:<br>HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NULIDADES. HABEAS CORPUS IMPETRADO NA ORIGEM DE FORMA CONTEMPORÂNEA À APELAÇÃO, AINDA PENDENTE DE JULGAMENTO. MESMO OBJETO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. COGNIÇÃO MAIS AMPLA E PROFUNDA DA APELAÇÃO. RACIONALIDADE DO SISTEMA RECURSAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>1. A existência de um complexo sistema recursal no processo penal brasileiro permite à parte prejudicada por decisão judicial submeter ao órgão colegiado competente a revisão do ato jurisdicional, na forma e no prazo previsto em lei. Eventual manejo de habeas corpus, ação constitucional voltada à proteção da liberdade humana, constitui estratégia defensiva válida, sopesadas as vantagens e também os ônus de tal opção.<br>2. A tutela constitucional e legal da liberdade humana justifica algum temperamento aos rigores formais inerentes aos recursos em geral, mas não dispensa a racionalidade no uso dos instrumentos postos à disposição do acusado ao longo da persecução penal, dada a necessidade de também preservar a funcionalidade do sistema de justiça criminal, cujo poder de julgar de maneira organizada, acurada e correta, permeado pelas limitações materiais e humanas dos órgãos de jurisdição, se vê comprometido - em prejuízo da sociedade e dos jurisdicionados em geral - com o concomitante emprego de dois meios de impugnação com igual pretensão.<br>3. Sob essa perspectiva, a interposição do recurso cabível contra o ato impugnado e a contemporânea impetração de habeas corpus para igual pretensão somente permitirá o exame do writ se for este destinado à tutela direta da liberdade de locomoção ou se traduzir pedido diverso em relação ao que é objeto do recurso próprio e que reflita mediatamente na liberdade do paciente. Nas demais hipóteses, o habeas corpus não deve ser admitido e o exame das questões idênticas deve ser reservado ao recurso previsto para a hipótese, ainda que a matéria discutida resvale, por via transversa, na liberdade individual.<br>4. A solução deriva da percepção de que o recurso de apelação detém efeito devolutivo amplo e graus de cognição - horizontal e vertical - mais amplo e aprofundado, de modo a permitir que o tribunal a quem se dirige a impugnação examinar, mais acuradamente, todos os aspectos relevantes que subjazem à ação penal. Assim, em princípio, a apelação é a via processual mais adequada para a impugnação de sentença condenatória recorrível, pois é esse o recurso que devolve ao tribunal o conhecimento amplo de toda a matéria versada nos autos, permitindo a reapreciação de fatos e de provas, com todas as suas nuanças, sem a limitação cognitiva da via mandamental. Igual raciocínio, mutatis mutandis, há de valer para a interposição de habeas corpus juntamente com o manejo de agravo em execução, recurso em sentido estrito, recurso especial e revisão criminal.<br>5. Quando o recurso de apelação, por qualquer motivo, não for conhecido, a utilização de habeas corpus, de caráter subsidiário, somente será possível depois de proferido o juízo negativo de admissibilidade da apelação pelo Tribunal ad quem, porquanto é indevida a subversão do sistema recursal e a avaliação, enquanto não exaurida a prestação jurisdicional pela instância de origem, de tese defensiva na via estreita do habeas corpus.<br>6. Na espécie, houve, por esta Corte Superior de Justiça, anterior concessão de habeas corpus em favor do paciente, para o fim de substituir a custódia preventiva por medidas cautelares alternativas à prisão, de sorte que remanesce a discussão - a desenvolver-se perante o órgão colegiado da instância de origem - somente em relação à pretendida desclassificação da conduta imputada ao acusado, tema que coincide com o pedido formulado no writ.<br>7. Embora fosse, em tese, possível a análise, em habeas corpus, das matérias aventadas no writ originário e aqui reiteradas - almejada desclassificação da conduta imputada ao paciente para o crime descrito no art. 93 da Lei n. 8.666/1993 (falsidade no curso de procedimento licitatório), com a consequente extinção da sua punibilidade -, mostram-se corretas as ponderações feitas pela Corte de origem, de que a apreciação dessas questões implica considerações que, em razão da sua amplitude, devem ser examinadas em apelação (já interposta).<br>8. Uma vez que a pretendida desclassificação da conduta imputada ao réu ainda não foi analisada pelo Tribunal de origem, fica impossibilitada a apreciação dessa matéria diretamente por esta Corte Superior de Justiça, sob pena de, se o fizer, suprimir a instância ordinária.<br>9. Não há, no ato impugnado neste writ, manifesta ilegalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem de habeas corpus, sobretudo porque, à primeira vista, o Juiz sentenciante teria analisado todas as questões processuais e materiais necessárias para a solução da lide.<br>10. Habeas corpus não conhecido.<br>(HC n. 482.549/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 11/3/2020, DJe de 3/4/2020)<br>Os objetivos do debate realizado naquela oportunidade visavam orientar a advocacia militante neste Tribunal a contribuir com a preservação da funcionalidade do sistema de justiça criminal e a conscientizar que a opção pelo recurso especial ou pelo habeas corpus, substitutivo desse, é legítima e tem importante ressonância na estratégia adotada pela defesa, com os ônus e bônus inerentes a toda escolha.<br>Cinco anos se passaram desde esse relevante julgamento, mas a simultaneidade de impugnações contra o mesmo acórdão recorrido permanece como conduta utilizada pelas defesas, circunstância que contribui de sobremaneira com o incremento da distribuição de feitos para o STJ, em prejuízo ao sistema de justiça e à celeridade da prestação jurisdicional.<br>Tal proceder tem merecido pronta resposta desta Corte por meio de decisões que não conhecem do writ ou que registram a prejudicialidade do REsp ou da ação mandamental, com o fim de evitar a ocorrência de pronunciamentos contraditórios e/ou que tenham o condão de cassar decisões proferidas pelo próprio STJ - agora, supostamente autoridade coatora -, dada a reiteração de pedidos já apreciados.<br>Porém, feita a escolha pela via recursal extraordinária (lato sensu), e caso não conhecido o recurso especial, a defesa não pode ser penalizada a ponto de inviabilizar o enfrentamento das supostas ilegalidades por meio do uso do remédio constitucional, desde que impetrado a tempo e modo.<br>Com efeito, não caracteriza concomitância de impugnações dirigidas a esta Corte se, após proferida decisão de não conhecimento do RESp ou ARESp e julgados pela Turma os recursos internos eventualmente apresentados, a parte optar por ajuizar habeas corpus, antes do trânsito em julgado.<br>Vale dizer: depois de exaurida a jurisdição em sede especial, o habeas corpus impetrado, logo em seguida a confirmação do não conhecimento do recurso, pode ser considerado substitutivo, permitindo assim que as questões recorridas sejam analisadas agora na ação mandamental.<br>O habeas corpus só será de fato substitutivo se pugnar pelo reconhecimento de ilegalidades que se identifiquem com a negativa de vigência ou com a contrariedade de Lei Federal trazidas no inconformismo não conhecido. Tal critério de admissibilidade também afasta a inovação de tema não recorrido - e, portanto, alcançado pelo trânsito em julgado - no recurso especial.<br>Aliás, no próprio julgamento do HC n. 482.549/SP, a Terceira Seção realçou a possibilidade de o habeas corpus ser impetrado em caráter subsidiário ao apelo que não é conhecido (destaques no original):<br>Há, outrossim, situação que merece realce: por vezes a apelação, por qualquer motivo, não é conhecida. Em tal caso, há de ser possível a utilização de habeas corpus para sanar eventual constrangimento ilegal advindo da sentença condenatória. Contudo, a utilização do writ, nessa situação, de caráter subsidiário, somente deve ser permitida depois de proferido o juízo negativo de admissibilidade da apelação pelo Tribunal ad quem, visto serem indevidas a subversão do sistema recursal e a avaliação, enquanto não exaurida a prestação jurisdicional pela instância de origem, de tese defensiva na via estreita do habeas corpus.<br>É claro que o REsp não conhecido em virtude da aplicação da redação das Súmulas 7 (reexame de provas) e 282 (prequestionamento) do STJ, resvalaria, guardada a coerência da primeira decisão, no não conhecimento do writ sob o fundamento da necessidade de dilação probatória ou de supressão de instância.<br>A despeito desse aspecto, o que trago à reflexão da Turma, como desdobramento do entendimento esposado no writ acima aludido, é a hipótese de o reclamo não ser conhecido pela aplicação da Súmula n. 182 do STJ, óbice que impede por completo a análise mais detida dos pedidos da defesa, como ocorre na grande maioria das decisões que inadmitem o agravo no recurso especial.<br>Com a exceção das situações flagrantemente ilegais, que exigem a concessão de habeas corpus de ofício 1 , outros pedidos não seriam alcançados pela pronta percepção do julgador, por implicar apreciação mais vertical da controvérsia.<br>Outra situação que, por óbvio, não espelha a concomitância de impugnações vedada pelo julgamento do HC n. 482.549/SP, é aquela em que a parte deixa claro que optou por ajuizar o habeas corpus no lugar - e no prazo - do recurso especial.<br>Tal estratégia é a adotada de forma maciça pelas Defensorias Públicas dos Estados e da União, tendo em vista representarem inúmeros pacientes que tiveram iniciada a execução provisória da pena como consequência da vedação do recurso em liberdade.<br>É a escolha pela agilidade do julgamento do habeas corpus, consoante exige os dispositivos em lei e do RISTJ, mas também a renúncia a interposição do recurso especial cuja admissibilidade é mais morosa por encontrar duplo filtro nas normas de regência 2 .<br>Retirar a possibilidade do uso do HC, nessas hipóteses, é impor às defesas o caminho exclusivo do recurso especial, cujo eventual não conhecimento poderá acarretar o trânsito em julgado de situações ilegais que mereceriam análise mais criteriosa desta Corte, em atendimento à sua competência constitucional.<br>Em resumo, o HC substitutivo de Recurso Especial poderá ser admitido se:<br>1. impetrado dentro do prazo do recurso especial (não interposto);<br>2. não houver concomitância de impugnações dirigidas ao STJ ou pendência de julgamento dos recursos internos (AgRg ou EDcl);<br>3. impetrado após o não conhecimento do RESp ou ARESp e após o julgamento dos recursos internos (AgRg ou EDcl), mas antes do trânsito em julgado;<br>4. versar as mesmas questões trazidas no recurso especial não conhecido, sem inovar em temas que não foram objeto do recurso.<br>No caso, em pesquisa às informações processuais do site do Tribunal de origem, verifico que esta impetração foi ajuizada pela Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo , no prazo do recurso especial, sem que essa irresignação tenha sido interposta. Assim, não configurada a concomitância de impugnações, conheço do writ.<br>II. Comprovação das qualificadoras previstas no art. 155, § 4º, I e II, do Código Penal - evolução jurisprudencial<br>No que tange às peculiaridades do furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, há situações em que os vestígios do crime desaparecem, como, por exemplo, quando a vítima se vê na premência de reparar o dano causado pelo criminoso, imediatamente, por razões de segurança, de modo que, nesses casos, não se há de falar em exame pericial para constatar a circunstância qualificadora.<br>Com base nessa premissa, a Terceira Seção do STJ evoluiu em sua jurisprudência, de modo a flexibilizar a exigência do exame pericial para a aplicação das qualificadoras descritas no art. 155, § 4º, I (rompimento de obstáculo) e II (escalada), do Código Penal. Veja-se:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA INCONTESTE. DEPOIMENTO DE TESTEMUNHAS E IMAGENS DE CÂMERAS DE SEGURANÇA. SÚMULA 168/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Se o acórdão recorrido não destoa do entendimento jurisprudencial majoritário e prevalecente nesta Corte sobre o tema, revela-se inviável o conhecimento de embargos de divergência, por esbarrarem no óbice do enunciado n. 168 da Súmula do STJ, segundo o qual, "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acordão embargado".<br>2. A jurisprudência mais recente da Quinta e da Sexta Turma desta Corte tem sufragado o entendimento de que não é razoável exigir da vítima que teve a porta de seu estabelecimento comercial rompida, que aguarde a realização de perícia, expondo sua empresa a risco.<br>Tal presunção, por si só, já constitui justificativa idônea para a não realização de laudo pericial direto.<br>3. Ademais, as Turmas que integram a Terceira Seção do STJ também evoluíram em sua compreensão do tema, para admitir, excepcionalmente, que a materialidade das qualificadoras previstas no art. 155, § 4º, I e II, do Código Penal seja demonstrada por outros meios que não o exame pericial direto, se tais meios forem aptos a evidenciar cabalmente a escalada ou o rompimento de obstáculo, como ocorre, por exemplo nas situações em que há, nos autos, filmagens de câmeras de monitoramento da conduta delituosa.<br>Precedentes da 5ª Turma: AgRg no REsp n. 2.118.512/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024; AgRg no AREsp n. 2.598.466/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 24/6/2024; AgRg no REsp n. 2.044.698/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 21/6/2024; AgRg no HC n. 859.756/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 8/5/2024; AgRg no HC n. 891.546/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.<br>Precedentes da 6ª Turma: EDcl no AgRg no HC n. 914.283/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 11/10/2024; AgRg no REsp n. 2.061.547/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/5/2024, DJe de 13/5/2024; AgRg no HC n. 846.358/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024; AgRg no AREsp n. 2.295.606/DF, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 27/2/2024; AgRg no HC n. 821.876/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.<br>4. In casu, o acórdão proferido na Corte a quo descreve situações em que foram arrombadas as portas de entrada de dois estabelecimentos comerciais e que, além do depoimento de testemunhas, havia imagens de câmeras de segurança evidenciando o arrombamento.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg nos EREsp n. 2.147.760/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 13/11/2024, DJe de 19/11/2024, grifei)<br>III. O caso dos autos<br>O ora agravante foi condenado a 4 anos e 6 meses de reclusão e a 3 meses de detenção, no regime inicial semiaberto, pela prática dos crimes previstos nos arts. 155, § 4º, I, e 307, na forma do art. 69, todos do Código Penal, e o Tribunal de origem negou provimento à apelação defensiva.<br>A defesa busca o afastamento da qualificadora de rompimento de obstáculo, ante a ausência de laudo pericial, e a fixação do regime aberto para início de cumprimento da pena.<br>O Tribunal de origem assim justificou a manutenção da qualificadora em questão (fl. 17, grifei):<br>No caso dos autos, as testemunhas ouvidas em juízo apontam que o recorrente portava facas, tesoura e o objeto da subtração (cabos), sendo forçoso reconhecer a incidência da qualificadora.<br>Aliás, por se tratar de cabos pertencentes a empresa GVT/VIVO, é notório que não haveria tempo hábil para a realização da prova pericial, tendo em vista a necessidade de restabelecimento da comunicação entre os usuários.<br>Como se observa, a não realização da prova técnica foi devidamente justificada. Isso porque não é razoável cogitar que a rede de comunicação fosse permanecer inoperante para aguardar a perícia.<br>Portanto, o entendimento firmado no acórdão está em harmonia com a orientação desta Corte, de que as peculiaridades do caso concreto autorizam a comprovação da qualificadora do rompimento de obstáculo por outros meios que não a prova pericial - no caso, as testemunhas ouvidas em juízo, as quais indicaram que o agente portava facas, tesoura e o objeto da subtração (cabos).<br>A propósito, confira-se ainda o seguinte precedente:<br>PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO POR ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA INCONTESTE. DEPOIMENTO DA VÍTIMA PRESTADO EM JUÍZO. NECESSIDADE DE REPARO DO LOCAL DANIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, para o reconhecimento da qualificadora, "o exame pericial pode ser substituído por outros meios probatórios, quando não se puder exigir que a vítima preserve os vestígios do furto e presentes outros meios aptos a provar o rompimento de obstáculo de forma inconteste" (AgRg no AREsp n. 2.299.413/SE, relator Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023).<br>2. Na hipótese, encontram-se presentes nos autos elementos aptos a comprovar a qualificadora de forma inconteste (indene de dúvida), especialmente o depoimento do ofendido prestado em juízo, o qual confirmou que o acusado teve que utilizar ferramenta para romper o vidro da janela da residência, o qual teve que ser consertado posteriormente em razão da prática delitiva.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 2.118.512/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024)<br>Mantida a condenação em 4 anos e 6 meses de reclusão e em 3 meses de detenção, correta a aplicação do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, "b", e 3º, c/c o art. 59, ambos do CP, observadas a quantidade de pena e as circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>Feitas essas considerações, o habeas corpus deve ser conhecido e, no mérito, a ordem deve ser denegada.<br>IV . Dispositivo<br>À vista do exposto, acompanho o relator, por motivos diversos, para negar provimento ao agravo regimental.<br>Referências<br>1. Retornaríamos ao dispositivo de não conhecer, mas conceder a ordem de ofício, terminologia há anos abandonada pela Sexta Turma e que traz grande embaraço "até mesmo para fins estatísticos porque temos dificuldade até de identificar quando houve denegação, quando houve efetivo não conhecimento, além daquelas hipóteses de manifesto descabimento do habeas corpus (HC n. 535.063/SP, julgado pela Terceira Seção em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020).<br>2. A despeito de haver sempre a possibilidade de a defesa apresentar pedido de tutela provisória, seja perante o tribunal de origem, seja nesta Corte (Súmulas ns. 634 e 635 do STF), com o fim de obter efeito suspensivo ao recurso especial até o seu julgamento de mérito, desde que comprovados o fumus boni iuris e o periculum in mora.