DECISÃO<br>Diante das razões apresentadas no agravo interno de fls. 996-1000, reconsidero a decisão de fls. 991-992, tornando-a sem efeito, e passo à nova análise do recurso.<br>Trata-se de agravo interposto por GAFISA S.A. contra decisão que não admitiu recurso especial manejado, com base nas alíneas "a" e "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face de acórdão assim ementado (fls. 853-854):<br>APELAÇÃO CÍVEL. Direito do Consumidor. Compra e venda de imóvel na planta. Rescisão por iniciativa do comprador. Autores que não estavam inadimplentes. Inaplicabilidade da cláusula penal contratual. Condenação da incorporadora a restituir 80% dos valores desembolsados, atualizados desde cada desembolso, que se mantém. Chamamento ao processo pela ré, da securitizadora POLO CAPITAL. Suposto contrato que não integra a relação de consumo travada com os autores. Relação autônoma cuja natureza não autoriza o chamamento. Condenação solidária que se afasta.<br>1. Contrato em que são partes somente a GAFISA e os autores, sem participação alguma da POLO CAPITAL. Securitizadora que não tem ingerência sobre a construção ou o contrato, nem recebeu parcelas dos autores. Contrato que somente autorizava a incorporadora a captar recursos, oferecendo seus créditos em garantia ou o imóvel em hipoteca. Captação de recursos que não se comunica com o consumidor, tratando-se de relação jurídica autônoma.<br>2. Hipótese em que a GAFISA sequer comprova ter dado em garantia os créditos da unidade objeto da lide, o que reclamaria comunicação aos autores, exigência contratual. A solidariedade não se presume e, no caso em tela, não se extrai da lei nem do contrato. Chamamento ao processo e responsabilidade solidária afastados. Recurso da POLO CAPITAL provido.<br>3. Pretensão da GAFISA de aplicar cláusula penal de retenção que não prospera. Cláusula específica para inadimplemento dos adquirentes, que não ocorreu na hipótese. Distrato solicitado quando estavam adimplentes. Estipulação que, de todo modo, se revela abusiva.<br>4. Pleito de majoração do percentual de retenção, somado a desconto de despesas não comprovadas, igualmente rejeitado. Percentual de retenção arbitrado (20% das parcelas pagas) em consonância com a Súmula 543 STJ e jurisprudência da referida Corte Superior.<br>5. Manutenção da atualização monetária desde o desembolso de cada parcela. Mera recomposição do valor da moeda. Pleito recursal de incidência a partir do ajuizamento que se revela contraditório. Proposta de distrato enviada aos autores em que a ré encaminhou os valores pagos com atualização monetária, antes do ajuizamento da demanda.<br>NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DA GAFISA. RECURSO DA POLO CAPITAL PROVIDO.<br>Os embargos de declaração opostos pela GAFISA S.A. foram rejeitados (fls. 926-930).<br>Nas razões do recurso especial, a parte recorrente alega, em síntese, que o acórdão recorrido violou o art. 104 do Código Civil e o art. 67-A da Lei 13.786/2018.<br>Sustenta, com base no art. 104 do Código Civil, a validade integral da cláusula 5.4 do compromisso de compra e venda, defendendo a observância do pacta sunt servanda e a força obrigatória das estipulações contratadas, inclusive o percentual de retenção de 40% sobre os valores pagos.<br>Afirma, à luz do art. 67-A da Lei 13.786/2018, que o regime legal para contratos de aquisição de unidades imobiliárias autoriza retenção superior ao percentual fixado pelo tribunal de origem, pleiteando a aplicação contratual ou, subsidiariamente, a fixação em 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos, conforme precedentes que menciona.<br>Defende, ainda, que os juros moratórios devem incidir somente a partir do trânsito em julgado, em conformidade com a tese firmada no Tema 1002 do Superior Tribunal de Justiça, e invoca que não há mora da vendedora na hipótese de resolução por iniciativa do comprador.<br>O recurso também aponta divergência jurisprudencial sobre: a) validade e aplicabilidade da cláusula contratual de retenção; b) percentual de retenção em 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos; c) termo inicial dos juros moratórios em caso de devolução por resolução por iniciativa do comprador.<br>Decorreu o prazo sem apresentação de contrarrazões (fl. 953).<br>A não admissão do recurso na origem ensejou a interposição do presente agravo. Decorreu o prazo sem apresentação de impugnação (fl. 981).<br>Assim delimitada a questão, satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, dele conheço, passando à análise do recurso especial.<br>O recurso merece prosperar.<br>Originariamente, os autores ajuizaram ação de resilição contratual cumulada com tutela de urgência e devolução de quantias pagas, narrando a celebração, em 25/2/2011, de compromisso de compra e venda da sala nº 624, do "Condomínio Ícon Business & Mall", pelo valor de R$ 136.496,22 (cento e trinta e seis mil quatrocentos e noventa e seis reais e vinte e dois centavos), com pagamentos que totalizaram R$ 220.006,99 (duzentos e vinte mil e seis reais e noventa e nove centavos), remanescendo saldo devedor de R$ 76.479,97 (setenta e seis mil quatrocentos e setenta e nove reais e noventa e sete centavos). Pleitearam o distrato por dificuldades financeiras e impugnaram a imposição de multa de 18% (dezoito por cento) do preço de venda e retenção de 40% (quarenta por cento) sobre os valores pagos, requerendo devolução com retenção limitada e tutela para suspender cobranças e restrições de crédito (fls. 2-10).<br>A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para rescindir o contrato e fixar a restituição em 80% (oitenta por cento) dos valores pagos, com correção monetária desde cada desembolso, e juros de mora a partir do trânsito em julgado, além de consolidar a tutela e condenar as rés, solidariamente, em custas e honorários de 10% (dez por cento) do valor da condenação (fls. 709-714).<br>O Tribunal de origem negou provimento ao recurso da GAFISA e deu provimento ao da POLO CAPITAL para afastar seu chamamento e responsabilidade solidária, mantendo: a) inaplicabilidade da cláusula 5.4 por inexistência de inadimplemento dos compradores; b) percentual de retenção de 20% (vinte por cento) sobre as parcelas pagas (restituição de 80%); c) correção monetária desde cada desembolso; e d) majoração dos honorários da GAFISA para 12% (doze por cento) (fls. 853-869). Os embargos de declaração da GAFISA foram rejeitados por ausência de vícios, consignando que o acórdão enfrentou a matéria e que a via estreita não comporta rediscussão do mérito (fls. 926-930).<br>Primeiramente, cumpre ressaltar que não se aplica ao caso a Lei do Distrato, pois o contrato foi firmado anteriormente à vigência da Lei n. 13.786/2018.<br>No que tange ao percentual de retenção, esta Corte consolidou o posicionamento de que, para os contratos anteriores à vigência da Lei n. 13.786/2018, tem-se como razoável a existência de cláusula penal que estabeleça percentual de retenção pelo vendedor de até 25% do valor pago (e não sobre o valor do contrato), que tem caráter geral e indenizatório.<br>Confira-se:<br>RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO ANTERIOR À LEI 13.786/2018. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR. RESTITUIÇÃO PARCIAL. DEVOLUÇÃO AO PROMISSÁRIO COMPRADOR DOS VALORES PAGOS COM A RETENÇÃO DE 25% POR PARTE DA VENDEDORA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO. PRECEDENTE FIRMADO EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO.<br>1. A despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, §2º), a jurisprudência do STJ, anterior à Lei 13.786/2018, de há muito já reconhecia, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ).<br>2. Hipótese em que, ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato. Tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento.<br>3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, firmada pela Segunda Seção em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, "nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão" (REsp 1.740.911/DF, DJe 22.8.2019).<br>4. Recurso especial parcialmente provido.<br>(REsp n. 1.723.519/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 28/8/2019, DJe de 2/10/2019.)<br>No caso em exame, a fixação de percentual inferior (20%) enseja sua majoração para adequação ao limite fixado por esta Corte.<br>De outro lado, verifico que não há interesse do recurso em relação ao termo inicial dos juros de mora (Tema 1002), pois a sentença o fixou sua incidência "a contar do trânsito em julgado da presente, em conformidade com o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Repetitivo" (e-STJ fl. 713), o que não foi alterado pelo Tribunal de origem.<br>Em face do exposto, conheço do agravo e dou parcial provimento ao recurso especial para fixar o percentual de retenção em 25% dos valores pagos pelos adquirentes. Mantidos os ônus da sucumbência na forma fixada.<br>Intimem-se.<br>EMENTA