DECISÃO<br>Trata-se de embargos de divergência opostos por B. F. S. T. (fls. 990/1010) contra acórdão que, na sequência processual, não conheceu do recurso especial.<br>Quanto ao histórico processual, afirma que: foi condenado em primeira instância à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, por infração ao art. 33, "caput", da Lei n. 11.343/2006, razão pela qual interpôs recurso de apelação, julgado pela 8ª Câmara de Direito Criminal do TJSP que, por unanimidade, negou provimento ao apelatório. Diante da negativa de aplicação do redutor do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, matéria devidamente prequ estionada, foi interposto recurso especial, que restou não admitido pelo tribunal de origem. Em face dessa decisão, foi manejado agravo em recurso especial, que foi conhecido, para não conhecer o recurso especial. Inconformado, interpôs agravo regimental, ao qual foi negado provimento. Contra essa decisão opôs os presentes embargos de divergência.<br>O embargante opõe embargos de divergência contra o acórdão que negou provimento ao agravo regimental. Alega divergência entre o acórdão da Quinta Turma e julgado da Sexta Turma em caso análogo (fls. 990-991). Sustenta ser primário e de bons antecedentes (e-STJ fl. 55, apontado na peça), pleiteando o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal (fls. 992-995). Argumenta que os fundamentos utilizados para afastar a minorante  quantidade e diversidade de entorpecentes, potencial de atingimento de grande número de usuários e circunstâncias da prisão em flagrante  são genéricos, abstratos e não configuram, por si sós, dedicação a atividades criminosas, nem autorizam a negativa do redutor (fls. 992-994). Ressalta que a pena-base foi fixada no mínimo por circunstâncias judiciais favoráveis (art. 59 do CP e art. 42 da Lei de Drogas), o que reforça a ausência de óbice à incidência do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (fl. 994).<br>Aponta como paradigma o AgRg no REsp n. 2192818/SP, da Sexta Turma, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, no qual se firmou que a quantidade e natureza da droga não afastam, por si sós, a minorante; e que a fração do redutor pode ser modulada pela quantidade, desde que não haja bis in idem, quando a pena-base não tiver sido exasperada pelo mesmo vetor (fls. 995-998).<br>Defende a inexistência de óbice da Súmula 7/STJ, por se tratar de revaloração jurídica de fatos incontroversos e de verificação de requisitos legais do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sem reexame do acervo probatório (fls. 1008). Ao final, requer o conhecimento e provimento dos embargos de divergência, para aplicar o redutor do § 4º do art. 33, com regime aberto e substituição da pena, ou, subsidiariamente, a concessão de habeas corpus de ofício (fls. 1009-1010).<br>Quanto à decisão impugnada, convém resgatar o histórico processual.<br>O tribunal de origem negou admissão ao recurso especial. Dessa decisão foi interposto agravo em recurso especial. Em decisao monocrática, o agravo em recurso especial foi conhecido, mas o recurso especial não foi conhecido. O recorrente impugnou a decisão mediante agravo regimental. A decisão do agravo regimental foi no sentido do seu não provimento.<br>A decisão do STJ impugnada, no âmbito do AgRg no AREsp n. 2569842/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, da Quinta Turma, negou provimento ao agravo regimental, mantendo decisão monocrática que conheceu do agravo em recurso especial para não conhecer do especial, com base na Súmula n. 7/STJ (fls. 979-980). A Turma assentou que a questão discutida  afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, apesar da primariedade e bons antecedentes  está fundada em elementos fático-probatórios analisados pelas instâncias ordinárias, que concluíram pela dedicação do réu a atividades criminosas, com base na quantidade e diversidade de drogas apreendidas, no potencial de atingir grande número de usuários e nas circunstâncias da prisão em flagrante (fls. 982-984). Com base nisso, a Quinta Turma entendeu que a revisão dessa conclusão demandaria reexame do acervo fático-probatório, providência inviável em recurso especial, nos termos da Súmula n. 7/STJ (fls. 982-985; 959-961). Em consequência, reputou prejudicados os pedidos de regime inicial aberto e de substituição da pena privativa por restritivas de direitos (fls. 982, 985; 961).<br>Em relação à decisão impugnada, portanto, manteve-se o não conhecimento do recurso especial interposto.<br>Registro, por oportuno, e a título de esclarecimento, que em decisões de etapas processuais anteriores também não houve conhecimento do recurso especial com pronunciamento de mérito sobre a controvérsia (fls. 903/906, 959/961, 979/985).<br>É o relatório.<br>Os presentes embargos de divergência são opostos contra decisão que, em sede de agravo regimental desprovido, não conheceu do recurso especial, que se manteve esbarrado em inadmissibilidade.<br>Quanto ao histórico processual anterior, afirmou o recorrente, em síntese, que: foi condenado em primeira instância à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, por infração ao art. 33, "caput", da Lei n. 11.343/2006, razão pela qual interpôs recurso de apelação, que foi negado. Diante da negativa de aplicação do redutor do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, interpôs recurso especial, que restou não admitido pelo tribunal de origem. Em face dessa decisão, foi manejado agravo em recurso especial, que foi conhecido, para não conhecer do recurso especial. Inconformado, interpôs agravo regimental, ao qual foi negado provimento. Contra essa decisão opôs os presentes embargos de divergência.<br>Por fim, remontando etapas anteriores do decisório atacado, consignou-se que não se conheceu do recurso especial, por incidência de óbice processual. Não havendo admissão do recurso especial, falta o pressuposto para a adequada composição de divergência jurisprudencial no âmbito dos embargos, de modo que a decisão impugnada encontra-se devidamente fundamentada sem haver ingressado no mérito de debate em sede de recurso especial.<br>Nos termos do art. 266 do RISTJ, "cabem embargos de divergência contra acórdão de Órgão Fracionário que, em recurso especial, divergir do julgamento atual de qualquer outro Órgão Jurisdicional deste Tribunal", nas hipóteses em que os acórdãos, embargado e paradigma, sejam ambos de mérito, ou um de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia. No caso, o acórdão embargado não tratou do mérito do recurso especial. Não há, pois, dissídio jurisprudencial sobre tese de mérito em sede de recurso especial apta a ensejar o conhecimento dos embargos de divergência.<br>Como é notório, os embargos de divergência, nos termos do art. 1.043 do CPC, pressupõem a existência de acórdãos de mérito, em recurso extraordinário ou especial, com teses jurídicas divergentes entre órgãos do mesmo tribunal. A norma dispõe: "Art. 1.043. É embargável o acórdão de órgão fracionário que: I - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito;  § 2º A divergência que autoriza a interposição de embargos de divergência pode verificar-se na aplicação do direito material ou do direito processual. § 4º O recorrente provará a divergência com certidão, cópia ou citação de repositório oficial  e mencionará as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados."<br>Diante desse quadro processual, é inviável a utilização dos embargos de divergência para rediscutir matérias meritórias não apreciadas em razão de inadmissibilidade na via do recurso especial. Ausente acórdão de mérito em recurso especial no caso concreto, não há pressuposto objetivo de cabimento dos embargos de divergência.<br>Tal situação impede, por si só, o conhecimento desta via de impugnação, pois não se admite a interposição de embargos de divergência na hipótese de não ter sido analisado o mérito do recurso especial, a teor da Súmula 315 desta Corte Superior, que dispõe que não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial.<br>No caso concreto, na sequência de etapas antecedentes, o recurso especial não foi conhecido (vide relatório acima), por óbices processuais, não havendo julgamento de mérito em recurso especial que permita a confrontação exigida pelo inciso I ou III do art. 1.043 do CPC.<br>Diante da situação, é cabível a compreensão de incidência do óbice da Súmula 315/STJ, na medida em que não se examinou mérito do recurso especial no ponto recorrido, de modo a obstar a admissibilidade dos embargos de divergência, porquanto não evidenciada divergência de teses jurídicas, nos termos do art. 266, § 1º, do RISTJ, e do art. 1.043 do Código de Processo Civil. Nesse diapasão: AgInt nos EAREsp n. 1.441.916/SC, Ministro Og Fernandes, Corte Especial, DJe 26/08/2020; AgRg nos EREsp n. 1.803.43726/8/2020 /SC, Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, DJe 17/06/2020; e AgInt nos EAREsp n. 1.022.112/SP, Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 4/4/2018.<br>Desse modo, as demais questões alegadas, inclusive em paradigmas, restam prejudicadas. Sem prévia decisão de mérito em sede de recurso especial, não se há falar em divergência quanto à aplicação do direito material ou processual. Desse modo, o uso dos embargos de divergência, quando não há julgamento de mérito e a negativa de conhecimento do recurso anterior se dá por óbices processuais, não se afigura adequado para uniformizar entendimento sobre temas não apreciados, sob pena de subversão dos pressupostos recursais e da competência processual das Turmas.<br>Os julgados paradigmas invocados não alteram a premissa processual do caso concreto: a decisão embargada não apreciou o mérito em sede de recurso especial por óbices processuais, situação em que não se configura divergência útil a ser dirimida por embargos de divergência.<br>Portanto, deve-se concluir pelo não conhecimento dos embargos de divergência, por ausência de cabimento e por estar a decisão impugnada devidamente fundamentada na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, destacando-se, ainda, que não houve admissão de recurso especial, circunstância que impede a instauração da divergência interna exigida para o conhecimento do presente meio de impugnação.<br>Por último, é inviável a concessão de habeas corpus de ofício nos próprios embargos de divergência (cujo papel é distintamente específico), por ausência de competência da Seção e por impossibilidade de desconstituição monocrática de acórdão de Turma, nos termos de AgRg nos EREsp 2126308/RJ: "A concessão de habeas corpus de ofício, no bojo de embargos de divergência, encontra óbice tanto no fato de que nem o Relator tem autoridade para, em decisão monocrática, conceder ordem que, na prática, desconstituiria o resultado de acórdão proferido por outra Turma julgadora, como tampouco a Seção detém competência constitucional para conceder habeas corpus contra acórdão de Turma do próprio tribunal. Precedentes". No mesmo sentido: AgRg nos EREsp 2010226 / DF (Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, TERCEIRA SEÇÃO, DJEN 19/08/2025).<br>Ante o exposto, nego conhecimento aos embargos de divergência.<br>EMENTA