DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo JOSEFA MARIA DA SILVA CANDIDO contra acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS assim ementado (fls. 1161/1162):<br>APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL - INOCORRÊNCIA - CONTEXTO FÁTICO QUE DEMONSTRA FUNDADAS SUSPEITAS - PROVA LÍCITAS - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA. PENA-BASE - REDUÇÃO DESCABIDA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL - INVIABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Havendo fundadas suspeitas de que a acusada estava praticando o delito de tráfico de drogas, autorizada está a realização de busca pessoal, em observância ao disposto no art. 240, §2º, e no art. 244, ambos do CPP. 2. Diante da existência de provas suficientes para formar um juízo de certeza necessário para a prolação do édito condenatório, descabido o pleito absolutório com fundamento na fragilidade de provas da autoria delitiva, tampouco é viável a desclassificação do delito. 3. Não comporta redução a pena-base fixada com estrita observância aos critérios legais, de forma proporcional e razoável, necessária e suficiente para a prevenção e repressão ao crime. 4. Comprovado que a ré se dedicava a atividades criminosas, inviável o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. 5. A escolha do regime inicial deverá ser pautada na natureza da sanção imposta, no quantum da reprimenda, nas condições pessoais do sentenciado, na possibilidade de detração, bem como em observância dos critérios previstos no artigo 59 do Código Penal, conforme determina o § 3º do artigo 33 do mesmo diploma legal.<br>Nas razões do recurso especial (fls. 1216/1228), interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a recorrente sustenta violação dos artigos 59, caput e incisos I e II, do Código Penal, 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, 33, §§ 2º e 3º, e 44, do Código Penal, ao argumento de que a valoração negativa dos antecedentes foi indevida porque a condenação anterior teve a punibilidade extinta há mais de 13 anos, devendo incidir o denominado direito ao esquecimento, com a consequente fixação da pena-base no mínimo legal; afirma que, afastados os maus antecedentes, não subsiste fundamento idôneo para negar a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, requerendo sua incidência na fração máxima de 2/3; e postula, por consequência, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 438/450).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso especial (fls. 486/491).<br>É o relatório. DECIDO.<br>A controvérsia apresentada no recurso especial envolve a análise de três pontos centrais: (i) a eventual indevida valoração negativa dos antecedentes criminais na primeira fase da dosimetria da pena; (ii) o alegado não preenchimento dos requisitos legais indispensáveis à aplicação da causa de diminuição prevista para o tráfico privilegiado; e (iii) a possibilidade de fixação de regime inicial mais brando, bem como de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Considerando as particularidades da dosimetria da pena da insurgente, constato flagrante ilegalidade na valoração negativa da circunstância judicial relativa aos maus antecedentes.<br>No tocante ao pleito supramencionado, assim se manifestou o tribunal de origem (fls. 425/426):<br>Na primeira fase da dosimetria, a douta sentenciante fixou a pena- base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, pela análise desfavorável dos antecedentes criminais da apelante.<br>Conforme se extrai da certidão de antecedentes criminais constante no documento de ordem nº 87, Josefa ostenta uma condenação anterior com trânsito em julgado apta a macular seus antecedentes e inapta para configurar a reincidência, pelo transcurso do período de 05 anos desde o trânsito em julgado (processo criminal de nº 0374757-86.2008.8.13.0287).<br>Neste ponto, a defesa sustenta que o término da execução do processo utilizado para macular os antecedentes criminais da apelante aconteceu há 13 anos, o que impede a análise desfavorável da referida circunstância judicial.<br>Certo é que a jurisprudência dos Tribunais Superiores afasta a aplicação do prazo depurador de 5 anos previsto no art. 64, I, do Código Penal para a configuração de maus antecedentes, motivo pelo qual condenações anteriores podem justificar a majoração da pena-base, mesmo que não configurem reincidência.<br>Saliente-se que reconheço ser possível a aplicação do direito ao esquecimento, quando a extinção da punibilidade pela condenação anterior atingiu prazo significativo. Contudo, para que seja aplicado referido entendimento jurisprudencial, devem ser ponderadas todas as circunstâncias fáticas.<br>No caso em questão, em que pese o lapso temporal transcorrido desde a extinção da punibilidade da ação penal de nº 0374757- 86.2008.8.13.0287 até os fatos apurados no presente feito, verifica-se que no referido processo criminal Josefa restou condenada pela mesma prática delitiva, qual seja, o tráfico de drogas.<br>Dessa forma, considerando que a ré veio a ser condenada, novamente, pelo mesmo delito, entendo escorreita a manutenção da análise negativa dos antecedentes criminais da ré.<br>Inicialmente, quanto ao vetor dos maus antecedentes, cumpre registrar que a jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que é possível a utilização de condenações já alcançadas pelo período depurador de 5 (cinco) anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, como fundamento para a valoração negativa dos antecedentes criminais.<br>Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que "as condenações atingidas pelo período depurador de 5 (cinco) anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração dos maus antecedentes, nos termos do art. 59 do CP" (AgRg no AREsp n. 2.115.624/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 26/08/2022).<br>Assim, em regra, ainda que a condenação anterior não subsista para fins de reincidência, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a prática da nova infração tiver decorrido período superior a 5 (cinco) anos, ela poderá ser considerada para fins de maus antecedentes.<br>Nesse mesmo sentido: AgRg no HC n. 752.745/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), DJe de 17/2/2023; e AgRg no AREsp n. 1.383.276/SE, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 22/04/2019.<br>Ocorre, entretanto, que esta Corte também reconhece que, "quando os registros da folha de antecedentes do réu são muito antigos, deve ser feita uma valoração com cautela, na primeira fase da pena, para evitar uma condenação perpétua, sendo possível aplicar a teoria do direito ao esquecimento" (AgRg no HC n. 613.578/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 29/3/2021).<br>Nessa linha, ao examinar a matéria, o Tribunal estabeleceu como parâmetro que "o cômputo do prazo para aplicação do direito ao esquecimento em relação aos antecedentes é realizado entre a extinção da pena anteriormente imposta e a prática do novo delito" (EDcl no AgRg no HC n. 696.253/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022), entendimento reiterado no AgRg no HC n. 775.701/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 16/2/2023.<br>À luz dessas premissas, verifica-se que, no caso concreto, conforme a folha de antecedentes criminais juntada aos autos, a condenação utilizada para caracterizar os maus antecedentes teve sua pena declarada extinta, em razão do integral cumprimento, no ano de 2011 (fl. 264). Já o delito ora apurado foi, em tese, cometido em 28/03/2024 (fl. 3). Houve, portanto, lapso superior a 10 (dez) anos entre a extinção da pena e a prática do novo crime  período que esta Corte Superior tem reconhecido como suficiente para a incidência do direito ao esquecimento.<br>A título ilustrativo: "Não se olvida, todavia, que há julgados no sentido de que os registros da folha de antecedentes muito antigos não devem ser considerados antecedentes, em aplicação à teoria do direito ao esquecimento. Precedentes desta Corte Superior apontam o prazo mínimo de 10 anos, contados da extinção da pena até a prática de novo delito, para que sejam afastados os antecedentes" (AgRg no HC n. 782.574/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 19/4/2023).<br>Diante disso, e em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, afasto a exasperação da pena-base fundada nos maus antecedentes do agente.<br>Assim, estando o acórdão prolatado pelo Tribunal a quo em desconformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso o enunciado da Súmula n. 568, STJ: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema.".<br>Outrossim, a respeito da incidência do tráfico privilegiado, assim se pronunciou a Corte local (fl. 429):<br>In casu, tal como constatado pela d. sentenciante, a ré possui maus antecedentes, ostentando condenação anterior com trânsito em julgado pela mesma prática delitiva.<br>Os policiais militares, em juízo, disseram ter conhecimento de que a ré praticava o crime de tráfico de drogas no imóvel no qual foi abordada há pelo menos 02 meses, desde que a responsável anterior pela mercancia ilícita no local foi presa.<br>Tudo isso demonstra que Josefa não era iniciante na atividade mercantil de drogas, demonstrando, assim, que fazia da atividade criminosa um meio de vida, razão pela qual não faz jus ao benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.<br>Com efeito, o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.<br>Mister ressaltar que a redutora, capitulada no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, prevê que as penas do crime de tráfico de entorpecentes poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>Embora o Tribunal de origem tenha utilizado os maus antecedentes para negar a benesse, tal circunstância foi analisada em conjunto com outros elementos que evidenciam a dedicação da agente às atividades criminosas. Destaca-se, nesse sentido, que a acusada vinha sendo monitorada há aproximadamente dois meses, período em que se constatou que ela havia assumido a função anteriormente exercida por outro traficante, preso em ocasião anterior.<br>Diante desse contexto, as instâncias ordinárias entenderam que a aplicação da lei deve ocorrer de forma contextualizada, considerando-se os indícios concretos de envolvimento habitual com o crime, situação que se verifica no caso em exame.<br>Logo, entender de forma contrária de modo a desclassificar o delito praticado pelo recorrente, consoante tese defensiva, inevitavelmente, esbarraria no óbice da Súmula n. 7, STJ, o que é incabível.<br>Nesse sentido:<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu liminarmente habeas corpus, no qual se pleiteava a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado).<br>2. Fato relevante. O agravante sustenta que a fundamentação utilizada para afastar o redutor do tráfico privilegiado é inidônea, alegando que não há comprovação concreta de dedicação à atividade criminosa, pois confessou em juízo a condição de "mula".<br>3. Decisão anterior. O Tribunal de origem manteve afastada a minorante do tráfico privilegiado, considerando elementos concretos que indicam dedicação do agravante à atividade criminosa, como o elevado grau de planejamento e a quantidade de drogas apreendidas (122,8kg de cocaína).<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se há flagrante ilegalidade na decisão que afastou a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, considerando os elementos concretos apontados pelo Tribunal de origem.<br>III. Razões de decidir<br>5. O uso de habeas corpus como substitutivo de revisão criminal é inadmissível, salvo em casos de manifesta ilegalidade, o que não se verifica na hipótese dos autos.<br>6. O Tribunal de origem fundamentou a negativa da aplicação do redutor do tráfico privilegiado em elementos concretos, como o elevado grau de envolvimento do agente no planejamento e preparação do delito e a quantidade significativa de drogas apreendidas, indicando dedicação à atividade criminosa.<br>7. A análise da conclusão acerca da dedicação do agravante à atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é incabível em sede de habeas corpus.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. É inadmissível o uso de habeas corpus como substitutivo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade.<br>2. A aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado pode ser afastada com base em elementos concretos que indiquem dedicação à atividade criminosa.<br>3. O revolvimento do conjunto fático-probatório é incabível em sede de habeas corpus.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.<br>Jurisprudência relevante citada: Não há precedentes específicos mencionados no documento.<br>(AgRg no HC n. 1.025.708/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/10/2025, DJEN de 5/11/2025.)<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, no qual se pleiteava o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob o argumento de que os agravantes são primários, possuem bons antecedentes, não integram organização criminosa e não se dedicam a atividades ilícitas.<br>2. Os agravantes foram condenados à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa pela prática do delito de tráfico de drogas, sendo afastada a aplicação da minorante do tráfico privilegiado com fundamento na apreensão de entorpecentes, balança de precisão, apetrechos típicos do tráfico e caderno com anotações de traficância.<br>3. A decisão agravada destacou a ausência de ilegalidade flagrante que justificasse a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi devidamente fundamentado pelas instâncias ordinárias, considerando os elementos concretos do caso, e se seria possível reverter tal decisão na via estreita do habeas corpus.<br>III. Razões de decidir<br>5. A dedicação à atividade criminosa foi demonstrada por elementos concretos, como a apreensão de entorpecentes em quantidade e diversidade, balança de precisão, apetrechos típicos do tráfico e caderno com anotações de traficância, indicando habitualidade na prática do delito.<br>6. A aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 exige o preenchimento cumulativo de requisitos subjetivos, sendo vedado o benefício quando há elementos concretos que indiquem dedicação a atividades criminosas.<br>7. A análise do pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus.<br>8. A decisão agravada está alinhada à jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, que veda o uso de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de teratologia ou ilegalidade flagrante.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 exige o preenchimento cumulativo de requisitos subjetivos, sendo vedado o benefício quando há elementos concretos que indiquem dedicação a atividades criminosas.<br>2. O revolvimento do conjunto fático-probatório para análise de elementos concretos que afastam a aplicação do tráfico privilegiado é inadmissível na via estreita do habeas corpus.<br>3. O habeas corpus substitutivo de recurso próprio não deve ser conhecido, salvo em casos de teratologia ou ilegalidade flagrante.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º;<br>CPP, art. 654, § 2º.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 931.390/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 04.02.2025; STJ, AgRg no HC 825.282/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 28.08.2023.<br>(AgRg no HC n. 1.005.268/SE, relator Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, julgado em 29/10/2025, DJEN de 5/11/2025.)<br>Considerando a fundamentação exposta, é imperioso revisar a dosimetria da pena imposta à insurgente:<br>Na primeira fase, fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, 5 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa, ante o afastamento da negativação da circunstância judicial dos maus antecedententes.<br>Na segunda etapa, não foram reconhecidas pelas instâncias de origem circunstâncias atenuantes ou agravantes.<br>No último estágio, diante da inexistência de causas de aumento e de causas de diminuição, torno definitiva a reprimenda em 5 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa.<br>Assim, redimensionado o quantum da reprimenda para 5 (cinco) anos de reclusão, fixadas as penas-base no mínimo legal e inexistindo registro de reincidência, determino a alteração do regime inicial para o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. Mantenho a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão do montante da sanção aplicada, conforme dispõe o art. 44, inciso I, do CP.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, incisos I e III, do Regimento Interno do STJ, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dou-lhe provimento para afastar a circunstância judicial dos maus antecedentes, diante do reconhecimento do direito ao esquecimento, e, por conseguinte, redimensionar a pena para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. BUSCA PESSOAL. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7, STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA N. 83, STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.