DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de MAICON MATIAS DOLLA contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que denegou a ordem ao writ originário.<br>Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante por suposto crime de tráfico de drogas e teve a prisão convertida em preventiva. Impetrado habeas corpus, o Tribunal de origem denegou a ordem e manteve a prisão preventiva do paciente.<br>No presente writ, a impetrante sustenta ausência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, por inexistirem elementos concretos de risco à ordem pública, à instrução ou à aplicação da lei penal, alegando também fundamentação genérica e inidônea, apoiada na gravidade abstrata do delito.<br>Aponta condições pessoais favoráveis do paciente (primariedade, residência fixa e bons antecedentes) e possibilidade de aplicação de medidas cautelares do art. 319 do Código de Processo Penal (CPP).<br>Argumenta pela desproporcionalidade da segregação cautelar, em razão da provável incidência de regime inicial brando e de eventual redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com invocação do princípio da homogeneidade entre a cautela e a sanção.<br>Defende o afastamento da vedação abstrata à liberdade provisória no tráfico, ante a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 11.343/2006, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para revogação definitiva da prisão preventiva e aplicação, se necessário, de medidas cautelares alternativas.<br>O pedido de liminar foi indeferido (FLS. 97-100) e foram prestadas as informações solicitadas (FLS. 106-109).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação do habeas corpus em parecer assim ementado (fl. 114):<br>PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. INSUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. 1. O Tribunal de Justiça de São Paulo apontou elementos concretos extraídos dos autos, demonstrando que a custódia preventiva do paciente encontra-se devidamente fundamentada na necessidade de resguardar a ordem pública, ante a materialidade e indícios de autoria evidenciados no flagrante. 2. O delito imputado revela gravidade concreta, diante da apreensão de 50 porções de cocaína (24,1g), 42 porções de crack (5,4g) e 144 porções de maconha (183,3g), além de quantia em dinheiro, circunstâncias que evidenciam finalidade mercantil da droga e indicam risco de reiteração delitiva, justificando a segregação cautelar. 3. Ademais, o acórdão afirma que o paciente responde a dois outros processos, sendo que um deles está suspenso por não ter sido localizado e no outro foi beneficiado com a liberdade provisória, no início deste ano, e tornou a ser preso em flagrante delito acusado de tráfico de drogas. Estes fatos demonstram que, em liberdade, ele poderá persistir em práticas criminosas e furtar-se à ação da Justiça. 4. A decisão impugnada está devidamente amparada nos arts. 312 e 313 do CPP, não se mostrando adequada, no caso concreto, a substituição da prisão por medidas cautelares diversas, inexistindo constrangimento ilegal a ser sanado na via estreita do habeas corpus. - Parecer pela denegação da ordem.<br>É o relatório.<br>A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.<br>A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto, consoante previsto no art. 105, III, da CF, o recurso cabível contra acórdão que julga apelação, recurso em sentido estrito e agravo em execução é o recurso especial.<br>Nada impede, contudo, a concessão de habeas corpus de ofício quando constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, nos termos do art. 654, §2º, do CPP, o que ora se passa a examinar.<br>A prisão preventiva reveste-se de caráter excepcional, sendo admissível apenas quando devidamente demonstrada sua imprescindibilidade para a preservação da ordem pública, a garantia da regularidade da instrução criminal ou a asseguração da eficácia da aplicação da lei penal, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.<br>No mais, a decisão que converteu o flagrante em preventiva restou assim fundamentada (fls. 58-60):<br> .. <br>No caso em apreço, a prova da materialidade e os indícios suficientes de autoria do crime de tráfico de drogas (artigo 33 da Lei nº 11.343/06) encontram-se evidenciados pelos elementos de convicção constantes das cópias do Auto de Prisão em Flagrante, em especial as declarações colhidas, o auto de exibição e apreensão de fls. 10-11. e o laudo de constatação da droga de fls. 34-37.<br>De fato, o policial ouvido disse que: "estavam em patrulhamento pela Rodovia Imigrantes, quando avistaram um indivíduo com uma bolsa estilo porta-canetas, em tamanho grande, nas mãos, em atitude suspeita, em local já conhecido como sendo ponto de tráfico. O indivíduo subiu na passarela que dá acesso à Rua Doutor José Bento Ferreira, 100, tendo o CB PM BERNARDI e outros integrantes da VTR subido na passarela para abordá-lo, sendo que, quando estavam chegando perto, o indivíduo soltou a bolsa. Na ocasião, o SD PM VIDAL estava na parte de baixo da passarela e a pegou, constatando diversas porções de substâncias similares a entorpecentes, embaladas em modelo típico de venda. O indivíduo, em entrevista informal, limitou-se a dizer que a droga não era dele. Diante dos fatos, o indivíduo e as substâncias foram trazidos a esta distrital, para apresentação da ocorrência à Autoridade Policial. ".<br>Assim, no caso em tela, os elementos até então coligidos apontam a materialidade e indícios de autoria do cometimento do crime de tráfico de drogas, cuja pena privativa de liberdade máxima ultrapassa o patamar de 4 (quatro) anos.<br>Assentado o fumus comissi delicti, debruço-me sobre o eventual periculum in libertatis.<br>E, a esse respeito, observo a necessidade de decretação da medida mais gravosa, eis que a preservação da ordem pública a impõe.<br>Com efeito, a conduta delitiva do autuado é de acentuada gravidade e lesividade à saúde pública, considerando a apreensão de relevante quantidade de substância entorpecente, MAIS DE 200G, e ainda de duas/três espécies distintas, sobretudo crack e cocaína, substâncias dotadas de extrema lesividade ao usuário, o que acresce reprovabilidade à sua conduta delitiva e denota o perigo gerado pelo seu estado de liberdade. Necessária, portanto, a decretação da prisão preventiva como forma de acautelar o meio social e socorrer à ordem pública.<br>Ressalto que, embora primário, a arguição de que as circunstâncias judiciais são favoráveis não é o bastante para impor o restabelecimento imediato da liberdade. É que "o Superior Tribunal de Justiça, em orientação uníssona, entende que persistindo os requisitos autorizadores da segregação cautelar (art. 312, CPP), é despiciendo o paciente possuir condições pessoais favoráveis" (STJ, HC nº 0287288-7, Rel. Min. Moura Ribeiro, Dje. 11/12/2013). "A circunstância de o paciente possuir condições pessoais favoráveis como primariedade e excelente reputação não é suficiente, tampouco garantidora de eventual direito de liberdade provisória, quando o encarceramento preventivo decorre de outros elementos constantes nos autos que recomendam, efetivamente, a custódia cautelar. A prisão cautelar, desde que devidamente fundamentada, não viola o princípio da presunção de inocência" (STJ. HC nº 34.039/PE. Rel. Min. Felix Fisher, j. 14/02/2000). Ressalte-se, a esse respeito, a quantidade e variedade da droga apreendida, o que justifica a decretação de custódia cautelar.<br> .. <br>Dessa forma, reputo que a conversão do flagrante em prisão preventiva é necessária ante a gravidade concreta do crime praticado e a fim de se evitar a reiteração delitiva, assegurando-se a ordem pública, bem como a conveniência da instrução criminal e a aplicação da lei penal.<br>Deixo de converter o flagrante em prisão domiciliar porque ausentes os requisitos previstos no artigo 318 do Código de Processo Penal. Deixo, ainda, de aplicar qualquer das medidas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, conforme toda a fundamentação acima (CPP, art. 282, § 6º). E não se trata aqui de decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena (CPP, art. 313, § 2º), mas sim de que as medidas referidas não têm o efeito de afastar o acusado do convívio social, razão pela qual seriam, na hipótese, absolutamente ineficazes para a garantia da ordem pública.<br>5. Destarte, estando presentes, a um só tempo, os pressupostos fáticos e normativos que autorizam a medida prisional cautelar, impõe-se, ao menos nesta fase indiciária inicial, a segregação, motivo pelo qual CONVERTO a prisão em flagrante de Maicon Matias Dolla em preventiva, com fulcro nos artigos 310, inciso II, 312 e 313 do Código de Processo Penal. EXPEÇA-SE mandado de prisão.<br> .. <br>Conforme antecipado no exame da liminar, o decreto cautelar está devidamente fundamentado para a garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal e a aplicação da lei penal, em razão da gravidade do delito, considerando a apreensão de grande quantidade e variedade de entorpecentes: 144 porções de maconha, pesando 183,3g, 42 porções de crack, pesando 5,4g e 50 porções de cocaína, pesando 24,1g (fl. 27).<br>Ademais, compulsando os autos, é possível verificar que, conforme Certidão de Antecedentes Criminais (fl. 45), o paciente possui outros antecedentes criminais.<br>Com efeito, nos casos de prisão em flagrante por tráfico de drogas, a conversão em prisão preventiva pode ser decretada quando a gravidade concreta da conduta se evidencia em fatores como a quantidade e a natureza da substância apreendida, a forma de acondicionamento ou a presença de instrumentos destinados à comercialização, circunstâncias que revelam maior potencial lesivo da conduta e indicam periculosidade do agente, ultrapassando a mera gravidade abstrata do delito.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO. ALEGAÇÃO DE INOCÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. INDÍCIOS DE ENVOLVIMENTO REITERADO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. SEGREGAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DESPROPORÇÃO EM RELAÇÃO À POSSÍVEL PENA A SER APLICADA. PROGNÓSTICO INVIÁVEL. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO NÃO PROVIDO.<br> .. <br>3. O entendimento da Suprema Corte é no sentido de que "Se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria" (HC n. 126.756/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 23/6/2015, publicado em 16/9/2015). Prisão preventiva, no caso vertente, devidamente justificada para a garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do CPP.<br>4. Ademais, "É pacífico o entendimento no sentido de que as circunstâncias fáticas do crime, como a quantidade apreendida, a variedade, a natureza nociva dos entorpecentes, a forma de acondicionamento, entre outros aspectos, podem servir de fundamentos para o decreto prisional quando evidenciarem a periculosidade do agente e o efetivo risco à ordem pública, caso permaneça em liberdade."(AgRg no HC n. 787.386/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe 19/12/2022).<br> .. <br>7. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando evidenciada a sua insuficiência para acautelar a ordem pública.<br>8. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no HC n. 957.245/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/2/2025, DJEN de 18/2/2025.)<br>Além disso, esta Corte Superior firmou orientação no sentido de que a prisão preventiva poderá ser decretada ante o risco concreto de reiteração delitiva, evidenciada na presença de maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos ou até mesmo ações penais em andamento, porquanto indicativos de periculosidade. Veja-se:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. RÉU CONDENADO POR ROUBO MAJORADO. NEGATIVA DE RECURSO EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO. PERICULOSIDADE DO AGENTE. REITERAÇÃO DELITIVA. SEGREGAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, ainda, que a decisão esteja pautada em lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ.<br> .. <br>3. Conforme pacífica jurisprudência desta Corte, "a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade" (RHC n. 107.238/GO, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 12/3/2019). Prisão preventiva, no caso vertente, devidamente justificada para a garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do CPP, visando frear a reiteração delitiva.<br> .. <br>7. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no RHC n. 187.651/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.)<br>Quando presentes os requisitos do art. 312 do CPP, a imposição da prisão preventiva é medida de rigor, independentemente de condições pessoais favoráveis do agente, mostrando-se inadequadas medidas cautelares diversas do art. 319, quando a custódia provisória apresentar fundamentação concreta.<br>Nesse sentido, " a  presença de condições pessoais favoráveis não impede a imposição da prisão preventiva, quando presentes os requisitos legais" (AgRg no HC n. 990.311/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 30/4/2025).<br>Ademais, "tendo sido exposta de forma fundamentada e concreta a necessidade da prisão, revela-se incabível sua substituição por outras medidas cautelares mais brandas" (AgRg no HC n. 965.960/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 10/3/2025).<br>Por fim, é descabida a alegação de desproporcionalidade da prisão cautelar, com base em futura e hipotética condenação a ser cumprida em regime mais brando, haja vista que o juízo só poderá dosar a pena e fixar o respectivo regime após o encerramento da instrução criminal. Não é possível antecipar tal análise em habeas corpus, por se exigir prévia produção de prova.<br>Não há, portanto, flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA