DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, impetrado em favor de ALEX FIGUEIREDO SANTOS e IGOR BUENO VIEIRA, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado De São Paulo.<br>Consta dos autos que os pacientes foram condenados, em primeira instância, pela prática do crime descrito no art. 157, §2º, II e V, e § 2º-A, I, na forma do art. 70, ambos do Código Penal, às penas de 16 anos, 7 meses e 18 dias de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 52 dias-multa.<br>Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que, por unanimidade, deu parcial provimento aos apelos, redimensionando a pena do paciente ALEX para 14 anos, 3 meses e 3 dias de reclusão, e 32 dias-multa, e a do paciente IGOR para 12 anos, 5 meses e 21 dias de reclusão, e 29 dias-multa, mantido o regime fechado para ambos.<br>No presente writ, o impetrante sustenta excesso na fixação da pena-base, com majoração desproporcional e fundamentação insuficiente, especialmente quanto aos maus antecedentes.<br>Aponta a ocorrência de dupla valoração, ao se utilizar a reincidência para exasperar a pena-base e, novamente, para agravar a pena, requerendo o afastamento do aumento na segunda etapa, à luz da jurisprudência do STJ sobre vedação de bis in idem.<br>Alega, ainda, ausência de fundamentação idônea na aplicação sucessiva e cumulativa das causas de aumento na terceira fase, com frações de 3/8 e 2/3, requerendo a aplicação de fração única.<br>Requer, assim, a concessão da ordem para que as penas dos pacientes sejam redimensionadas.<br>Não houve pedido liminar. Prestadas as informações (fls. 133-139), o Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 227-236, pelo não conhecimento do habeas corpus.<br>É o relatório.<br>Incialmente, no que concerne à antiguidade dos maus antecedentes, observa-se que tal matéria não foi apreciada pelo Colegiado local, conforme se verifica do acórdão às fls. 10-59, motivo pelo qual a referida tese não será conhecida por esta Corte superior, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância.<br>De resto, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.<br>A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto, consoante previsto no art. 105, III, da CF, o recurso cabível contra acórdão que julga apelação, recurso em sentido estrito e agravo em execução é o recurso especial.<br>Nada impede, contudo, a concessão de habeas corpus de ofício quando constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, nos termos do art. 654, §2º, do CPP, o que ora passa-se a examinar.<br>Sobre a dosimetria das penas na primeira e segunda fases, assim constou no acórdão (fls. 46-50):<br>Na primeira fase de dosimetria, a pena-base dos réus Igor e Yan foram fixadas em 1/6 acima do mínimo patamar legal, tendo em vista que o grupo de roubadores invadiu a residência, local de proteção e descanso da família e atemorizou mãe e filho, o segundo obrigado a amarrar a primeira, com fiação de telefone, até serem resgatados pela polícia. Durante o período em que ficaram sob a mira de arma de fogo, foram constrangidos à entrega de bens e ameaçados de morte, o que lhes causou temor. Logo, a pena-base dos réus Igor e Yan foi fixada em 4 anos e 8 meses de reclusão e 11 dias-multa.<br>Em razão da mesma circunstância judicial negativa, a pena-base do réu Guilherme foi exasperada em 1/3. No entanto, a exasperação operada pela Magistrada sentenciante mostrou-se desproporcional e incoerente. Sendo assim, a fim de manter coerência e isonomia, entendo que o aumento na fração de 1/6 se mostra mais adequado ao caso em concreto, considerando que se trata de apenas uma circunstância judicial negativa, o que resulta na pena de 4 anos e 8 meses de reclusão e 11 dias-multa para o réu Guilherme.<br>Para o réu Alex, a Juíza sentenciante também levou em consideração a mesma circunstância judicial negativa apontada, somada ao fato de que ele é portador de maus antecedentes, vez que possui uma condenação definitiva por tráfico de drogas (autos n. 1508870-43.2019.8.26.0050 fls. 180/184). Sendo assim, a pena-base de Alex foi exasperada em 1/3, resultando em 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa. No ponto, não merece prosperar a alegação defensiva de que houve bis in idem, pois a condenação utilizada para elevar a pena-base de Alex não foi a mesma utilizada na segunda fase, quando do reconhecimento da agravante da reincidência.<br>Aliás, justificável a exacerbação da pena, tendo em vista a periculosidade e ousadia dos acusados, que invadiram a residência das vítimas, asilo inviolável garantido pela própria Constituição Federal, atuando em horário de descanso. Há que se considerar, ainda, o trauma emocional vivenciado pelas vítimas, subjugadas pelo emprego de arma de fogo, sendo que o ofendido L. foi obrigado a amarrar sua própria genitora a uma cadeira, utilizando-se de um fio de extensão. São circunstâncias que extrapolaram demasiadamente a normalidade do tipo penal, não demonstrando desproporcionalidade as frações estabelecidas.<br>Portanto, os réus não têm direito subjetivo à estipulação da sanção no mínimo legal, podendo o Magistrado majorá-la a fim de alcançar os objetivos da pena (JCAT, 81-82/666).<br>Certamente, o princípio da obrigatoriedade de individualização das penas, para ser cumprido integralmente, exige que sejam considerados vários requisitos, como os antecedentes, conduta social e personalidade do agente (Const. Fed., art. 5º, incs. XXXIX, 2ª parte, e XLVI; Cód. Pen., arts. 53, 59, inc. II, e 68, caput, Cód. de Proc. Pen., arts. 6º, inc. IX, e 387, inc. II).<br> .. <br>Na segunda fase, foi reconhecida a presença da circunstância agravante, prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, qual seja, dupla reincidência do acusado Alex, que possui uma condenação definitiva por furto (autos n. 0011178-25.2016.8.26.0635- fls. 181/182) e uma condenação definitiva por porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (autos n. 1501065-19.2021.8.26.0228 fls. 182/183), a reincidência específica do acusado Igor, que possui uma condenação definitiva por roubo (autos n. 0035651-21.2015.8.26.0050 fls. 198/199), e a reincidência de Guilherme, que possui uma condenação definitiva por furto (autos n. 1517555-19.2021.8.26.0228 fls. 190/191). Para os três réus, as penas foram exasperadas em 1/6, o que perfaz a reprimenda de 6 anos, 2 meses e 20 dias e 15 dias-multa para o réu Alex e de 5 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão e 12 dias- multa para os réus Igor e Guilherme.<br> .. <br>No entanto, os réus Alex e Igor confessaram as práticas criminosas em juízo, pois ambos admitiram que ingressaram na residência das vítimas e subtraíram pertences do local, criando em seu favor a atenuante da confissão, prevista no artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal. Logo, compenso integralmente agravante da reincidência com a atenuante da confissão, de modo que as penas ficam estabelecidas em 4 anos e 8 meses de reclusão e 11 dias-multa para o réu Igor e em 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa para o réu Alex.<br>A revisão da dosimetria da pena, no âmbito do habeas corpus, é medida excepcional que só se justifica em caso de flagrante ilegalidade ou teratologia, o que deixa de ocorrer quando o Tribunal de origem apresenta fundamentação idônea e concreta para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da gravidade concreta da conduta  invasão de residência, ameaça com arma de fogo, submissão das vítimas a intensa carga emocional  , elementos que encontram respaldo no art. 59 do Código Penal.<br>Ademais, não há que se falar em bis in idem, considerando que a condenação utilizada para caracterizar maus antecedentes na primeira fase não coincide com as condenações reconhecidas na segunda fase para caracterizar reincidência, o que foi expressamente consignado pelo acórdão.<br>De outro norte, no que tange às causas de aumento da pena na terceira fase, assim consignou o voto condutor do acórdão recorrido (fls. 50-52, grifei):<br>Na terceira fase, tendo em vista a presença da causa de aumento de pena do concurso de agente (artigo 157, parágrafo 2º, inciso II, do Código Penal), e da restrição de liberdade da vítima (artigo 157, parágrafo 2º, inciso V, do Código Penal), a Juíza sentenciante exasperou as reprimendas em 3/8.<br>Ato contínuo, exasperou as penas em 2/3, haja vista a incidência da causa de aumento de pena do emprego de arma de fogo (artigo 157, parágrafo 2º-A, inciso I, do Código Penal), resultando na pena de 12 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão e 28 dias-multa para o réu Alex, na pena de 10 anos, 8 meses e 10 dias de reclusão e 25 dias- multa para o réu Igor, na pena de 9 anos 2 meses de reclusão e 21 dias- multa para o réu Yan, e na pena de 12 anos, 5 meses e 21 dias de reclusão e 26 dias-multa para o réu Guilherme.<br>Em que pese meu entendimento anterior quanto à impossibilidade de cumulação sucessiva das causas de aumento, sou compelido a reconhecer que a aplicação cumulada entre a causa de aumento pelo emprego de arma de fogo com as demais previstas no artigo 157, §2º, do Código Penal, guarda proporcionalidade com a gravidade concreta da conduta.<br>No caso em tela, o roubo foi praticado por no mínimo cinco agentes, dentre eles os quatro réus, com emprego de arma de fogo, sendo que os roubadores restringiram a liberdade das vítimas. Acresça-se que os roubadores ingressaram na residência das vítimas, que foram trancadas no próprio quarto, sendo que a vítima C. foi amarrada pelo próprio filho. Então os roubadores se evadiram na posse dos bens subtraídos da residência das vítimas. Ficou bem demonstrada a gravidade concreta do delito ante o risco evidente à integridade física dos ofendidos e a diminuta possibilidade de pronta reação, de modo que as majorantes deverão incidir sob as penas de forma separada e cumulativa.<br>E a aplicação sucessiva das majorantes restou devidamente fundamentada pelo Juízo a quo, ao apontar que se trata de roubo praticado com extrema violência, por quatro indivíduos, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo.<br>É preciso enfatizar que o legislador não fez qualquer ressalva nesse sentido e admitir-se o contrário resultaria em situações injustas para com aquele que comete roubo mediante emprego de arma de fogo, mas sem concorrer com qualquer outra circunstância judicial prevista no dispositivo retro mencionado, haja vista que ele seria punido com o mesmo rigor que aquele que pratica a infração penal utilizando revólver e em concurso de agentes, por exemplo.<br>Verifica-se, também, que a previsão constante do artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, trata-se de mera faculdade do Magistrado, podendo, assim, não ser aplicada conforme a necessidade indicada no caso concreto, como se faz no presente, a merecer maior rigor na aplicação da lei penal. Se está diante, portanto, de faculdade do Magistrado e não um dever legal.<br> .. <br>A Súmula n. 443/STJ estabelece que o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.<br>Na espécie, as frações de aumento cumulativo na terceira fase (3/8 e 2/3) foram devidamente fundamentadas, destacando-se concurso de vários agentes (pelo menos 5), restrição de liberdade das vítimas por tempo considerável, invasão domiciliar e emprego de arma de fogo.<br>Tal entendimento está em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que admite a aplicação cumulada das majorantes no crime de roubo, desde que haja fundamentação concreta que indique a necessidade de uma sanção mais rigorosa, com base nas circunstâncias do caso concreto, como o modus operandi do delito, em observância ao princípio da individualização da pena. Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO, EXTORSÃO QUALIFICADA MAJORADA, ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E RESISTÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. INCREMENTO FULCRADO EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TERCEIRA FASE. CONCURSO DE AGENTES E RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA. CONCURSO DE CAUSAS DE AUMENTO. ART. 68 DO CÓDIGO PENAL. CUMULAÇÃO. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>2. O emprego cumulativo das majorantes, como feito pelas instâncias de origem, na terceira fase da dosimetria, decorreu de peculiaridades concretas do crime e com indicação da maior reprovabilidade da conduta, em razão do número de agentes envolvidos na empreitada criminosa (cinco) e restrição da liberdade das vítimas, justificando o tratamento mais rigoroso adotado, em observância ao princípio da individualização da pena.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 988.584/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 28/8/2025,  gn .)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA. MATÉRIA INCOMPATÍVEL COM A VIA ELEITA. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br> .. <br>3. No que tange à aplicação cumulativa das majorantes na dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte reconhece sua legalidade quando devidamente fundamentada, como na hipótese dos autos em que se trata de roubo cometido em concurso de três agentes, com o emprego de arma de fogo, 4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 921.975/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 19/3/2025,  gn .)<br>PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES E CULPABILIDADE EXACERBADA. AUMENTO DA PENA-BASE EM 1/5. AGRAVANTE DO ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. AFASTAMENTO. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>6. A cumulação das causas de aumento pela restrição da liberdade da vítima e pelo concurso de agentes, na fração de 3/8, e a majorante do emprego de arma de fogo, na fração de 2/3, estão devidamente fundamentadas pelo Tribunal de origem, que destacou a atuação de sete agentes armados, em circunstâncias que elevaram a periculosidade da ação.<br>IV. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para afastar a agravante do estado de calamidade pública e redimensionar a pena do paciente para 12 anos, 1 mês e 3 dias de reclusão e 31 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.<br>(HC n. 863.285/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024.)<br>Dessa forma, não se vislumbra ilegalidade manifesta ou teratologia na dosimetria da pena que justifique a concessão da ordem de ofício. A revisão dos critérios adotados pelas instâncias ordinárias, devidamente fundamentados nas particularidades do caso concreto, exigiria aprofundado reexame fático-probatório, o que é incompatível com a via eleita.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA