DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por LUIS JOSÉ BATISTA DOS SANTOS contra a decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu recurso especial apresentado contra acórdão proferido na Apelação Criminal n. 1501138-51.2022.8.26.0617.<br>Consta dos autos que o agravante foi preso em flagrante delito, no dia 15 de agosto de 2022, na posse de 07 (sete) eppendorfs de cocaína, pesando 3,74g de massa líquida, conforme auto de prisão em flagrante e laudo de constatação provisória (fls. 77-81), tendo sido condenado, pelo Tribunal estadual, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, em seu itálico caput, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 277-295).<br>Nas razões do recurso especial, a parte recorrente alega violação dos arts. 50, §§ 1º, 2º e 3º, da Lei n. 11.343/2006, sustentando que o laudo de constatação provisório não comprova a materialidade e que houve metodologias distintas entre o exame provisório e o definitivo, o que impediria concluir pela natureza da substância apenas com base no exame inicial (fls. 309-319).<br>Aponta violação dos arts. 402, 403, caput, e 404, caput, do Código de Processo Penal, argumentando que o laudo definitivo juntado pelo Ministério Público com as razões de apelação, após a sentença absolutória, configurou produção de prova fora do tempo processual adequado, com preclusão e ofensa ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa (fls. 315-322).<br>Alega ofensa ao art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006 e ao art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, ao afirmar que a condenação se baseou exclusivamente em suposta confissão informal feita a policiais, sem outros elementos de corroboração, o que imporia absolvição por ausência de prova de autoria ou desclassificação para uso próprio (fls. 322-327).<br>Sustenta violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, afirmando que o Tribunal de origem afastou indevidamente o tráfico privilegiado com fundamento apenas em ações penais em curso, em afronta à presunção de inocência (fls. 327-325).<br>Alega violação dos arts. 33, §§ 2º e 3º, 44 e 59, do Código Penal , para pleitear a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante da primariedade, da pena inferior a 4 (quatro) anos, da ausência de circunstâncias concretas desfavoráveis e do reconhecimento do tráfico privilegiado (fls. 325-331).<br>Requer, ao final, a reforma do acórdão para: (a) absolver por ausência de materialidade, com restabelecimento da sentença absolutória, nos termos do art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal (1941); (b) subsidiariamente, absolver por ausência de autoria, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal (1941), ou desclassificar para o art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006; e (c) ainda subsidiariamente, reconhecer a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 328-333).<br>Contrarrazões apresentadas às fls. 331-345.<br>O recurso especial não foi admitido (fls. 348-350), razão pela qual foi interposto o agravo ora examinado (fls. 357-366).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do agravo para se conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe provimento, com reconhecimento do tráfico privilegiado, fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 390-395).<br>É o relatório. Decido.<br>O presente agravo preenche os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, notadamente a tempestividade e a impugnação específica dos fundamentos da decisão recorrida, devendo, por conseguinte, ser conhecido.<br>Inicialmente, quanto à tese de nulidade por ausência de materialidade delitiva decorrente da juntada do laudo definitivo após a instrução ou de sua suposta imprescindibilidade frente ao laudo de constatação, o recurso não merece prosperar.<br>O Tribunal de origem, ao reformar a sentença absolutória, assentou que a materialidade restou comprovada pelo laudo de constatação preliminar, firmado por perito oficial, corroborado pelo laudo definitivo juntado aos autos antes do julgamento da apelação, não havendo prejuízo à defesa.<br>Tal entendimento encontra-se em perfeita harmonia com a jurisprudência consolidada desta Corte Superior. A Terceira Seção desta Corte, em 26/10/2016, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.544.057/RJ (Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca), assentou que o laudo definitivo não se reveste de nota de imprescindibilidade, podendo ser suprido pelo laudo provisório, nos casos em que for possível a obtenção do mesmo grau de certeza.<br>Ademais, a jurisprudência do STJ admite a juntada do laudo toxicológico definitivo a qualquer tempo, desde que garantido o contraditório, inclusive em fase recursal, como ocorreu na espécie.<br>HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. UTILIZAÇÃO DO SISTEMA DE GRAVAÇÃO AUDIOVISUAL. ACESSO À MÍDIA. POSSIBILIDADE. SUPOSTO CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM NO SENTIDO DA DISPONIBILIZAÇÃO DA MÍDIA À DEFESA. INVERSÃO DO JULGADO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. JUNTADA APÓS A REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE JUÍZO CONDENATÓRIO COM BASE EXCLUSIVA EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NECESSIDADE DE REANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA A ORDEM.<br>1. Na hipótese, não obstante a mídia da audiência audiovisual não tenha sido inserida no sistema e-SAJ (sistema de automação da justiça), o Tribunal de origem, soberano quanto ao exame do acervo fático-probatório acostado aos autos, asseverou que a Defesa teve pleno acesso ao conteúdo das declarações prestadas pela testemunha de acusação, pois, além de estar presente na audiência de instrução, todas as ocorrências, manifestações e declarações foram captadas em áudio e vídeo e estavam gravadas em uma mídia que se encontrava arquivada em cartório, disponível a quaisquer das Partes, e que acompanhou o processo eletrônico quando da remessa dos autos à Corte local.<br>2. A inversão do julgado, para reconhecer que a Defesa não teve acesso à mídia e que ela não teria acompanhado o processo eletrônico, demandaria, necessariamente, revolvimento dos fatos e provas que instruem o caderno processual, desiderato esse incabível na via estreita do habeas corpus.<br>3. "A Jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a juntada de laudo toxicológico definitivo, ainda que depois da apresentação das alegações finais pela defesa não enseja a anulação da sentença se o exame apenas corroborou o laudo provisório que, com segurança, já havia identificado a substância apreendida como entorpecente" (AgRg no HC 537.639/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019).<br>4. Além dos depoimentos extrajudiciais prestados pelos policiais que efetuaram a prisão do Acusado e pela esposa do Réu, as instâncias ordinárias também destacaram o testemunho prestado em juízo por um dos policiais civis, que confirmou os relatos feitos na fase policial no sentido de que o Réu foi surpreendido no instante em que transportava relevante quantidade de entorpecente. Assim, uma vez que os elementos do inquérito foram valorados em conjunto com a prova judicial produzida, não se verifica a alegada ofensa ao art. 155, caput, do Código de Processo Penal.<br>5. Para a inversão da conclusão das instâncias ordinárias - que, após a análise integral dos fatos e das provas, entenderam pela condenação do Acusado - seria inevitável nova incursão no arcabouço probatório, providência indevida no espectro de cognição do habeas corpus.<br>6. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegada a ordem.<br>(HC n. 613.383/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 3/3/2022.)<br>Outrossim, o Tribunal de origem asseverou expressamente que a metodologia utilizada no laudo definitivo foi a mesma empregada no laudo de constatação preliminar, inexistindo a alegada incompatibilidade. Desse modo, para acolher a tese defensiva de que haveria distinção entre as técnicas aplicadas e, consequentemente, reconhecer a nulidade apontada, seria imprescindível o reexame aprofundado de matéria fático-probatória, providência vedada na via estreita do recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.<br>No que tange ao pleito de absolvição por ausência de provas da autoria delitiva, a pretensão recursal igualmente esbarra na impossibilidade de revolvimento do acervo fático-probatório.<br>O Tribunal estadual, soberano na análise das circunstâncias fáticas da causa, concluiu, com base nos depoimentos dos policiais militares e nas circunstâncias da prisão, que a autoria delitiva restou devidamente comprovada, afastando a tese de mero usuário.<br>No ponto consta do acórdão recorrido (fl. 287-296):<br>Todavia, a jurisprudência tem entendido, em casos bastante específicos, que o laudo de constatação, quando se mostrar suficientemente seguro à comprovação da materialidade, dispensa o laudo toxicológico, o que se verifica quando o exame preliminar demonstra grau de certeza correspondente ao do exame definitivo, por ter sido realizado por procedimento equivalente, a partir da mesma metodologia, em drogas já conhecidas, que não demandam análises mais complexas, além de elaborado por perito oficial, sendo exatamente essa a hipótese dos autos, em que o laudo de constatação, que visava à análise de cocaína, foi confeccionado por perita do Instituto de Criminalística, restando comprovada, pois, a materialidade delitiva.<br> .. <br>E é ilógico cogitar que depoimentos de agentes públicos não servem para embasar uma decisão condenatória, porquanto inexistente qualquer circunstância provada nos autos que justificasse um suposto interesse em prejudicar o apelado.<br>É que depoimentos colhidos em autos de processos valem, não só pela idoneidade das fontes de prova, mas, também, pela idoneidade dos próprios depoimentos, principalmente, como no caso em comento, em que não há nada a retirar a idoneidade das testemunhas ou mesmo dos seus depoimentos.<br>Frise-se que as divergências apontadas nos relatos das testemunhas policiais, mostram-se insubsistentes, tendo em vista que pequenas contradições, em relação a elementos periféricos dos fatos, não têm o condão de diminuir o valor probatório da prova oral colhida.<br>Aliás, pequenas discrepâncias nos depoimentos dos agentes públicos são perfeitamente normais, mormente diante do decurso de tempo e do grande número de ocorrências que esses profissionais atendem por dia, sendo importante a unicidade dos testemunhos quanto aos fatos principais, o que se constata no presente caso.<br>Destaque-se, ainda, inexistir, nos autos, qualquer indicação de ilegalidade, quer na ação dos agentes públicos, quer na lavratura do auto de prisão em flagrante.<br>Registre-se que a palavra dos policiais, conforme entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é apta a alicerçar o decreto condenatório, mormente diante da inexistência de elementos concretos que ponham em dúvida as declarações, em cotejo com os demais elementos de prova.<br>De fato, a palavra da autoridade policial, dotada de fé pública, só pode ser afastada mediante elementos concretos, devidamente demonstrados por prova pré-constituída (AgRg no RHC n. 193.642/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 20/6/2024), o que não se verifica na hipótese.<br>Desse modo, para desconstituir a conclusão das instâncias ordinárias e acolher a tese de insuficiência probatória, seria indispensável o reexame aprofundado dos fatos e provas constantes dos autos, providência vedada em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".<br>A despeito disso, assiste razão ao agravante quanto à aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, à fixação do regime inicial de cumprimento de pena e à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme o entendimento consolidado das Cortes Superiores e, inclusive, o parecer do Parquet federal.<br>Com efeito, o Tribunal de origem afastou a causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas sob os seguintes fundamentos (fls. 297-298):<br>Não é demais registrar que, reconhecido o crime de tráfico, não haveria falar em desclassificação da conduta para o delito de posse para consumo próprio, pois, ainda que estivesse comprovado por perícia técnica o uso ou o vício, não estaria afastada a responsabilidade pelo crime mais grave, isso porque uma conduta não exclui a outra. Na verdade, é comum entre usuários e viciados em drogas o tráfico como forma de viabilizar o sustento do uso ou vício.<br>É certo que, se é fato que o tráfico de droga ilícita banalizou - se, a ponto de propiciar a qualquer pessoa, mesmo que de renda mensal mínima, ganhar dinheiro com o espúrio comércio, não é em razão disso que a conduta típica e antijurídica venha a ser menos perniciosa para a sociedade, posto que, como é cediço, o crime de tráfico, cujo bem jurídico tutelado é a saúde pública, dá causa inegavelmente a inúmeros outros ilícitos penais que são perpetrados em razão das drogas ou para propiciar a aquisição delas.<br>Nessa conformidade, por suficiente a prova, a condenação do apelado como incurso nas penas do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, é medida de rigor.<br>No que concerne à dosimetria da pena de prisão, no primeiro momento é fixada no mínimo legal, pois ausentes circunstâncias judiciais negativas, no segundo momento é mantida nesse patamar, ante a ausência de circunstâncias alteradoras, enquanto no terceiro momento também é mantida nesse patamar, cabendo consignar não ser o caso de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que, conforme se extrai da certidão de fls. 57/58, o apelado responde a outros três processos criminais também pela prática do crime de tráfico de drogas, indicando, portanto, que ele não agiu de modo isolado, casual, demonstrando, ao contrário, seu envolvimento habitual com a atividade criminosa, pelo que é tornada definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão.<br>Com efeito, a fundamentação utilizada pelo Tribunal de origem encontra-se em dissonância com a tese firmada pela Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.139). Naquela oportunidade, fixou-se a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006."<br>No caso, o Tribunal a quo valeu-se exclusivamente da existência de ações penais em curso para concluir pela dedicação do réu a atividades criminosas e afastar a minorante. Não foram apontados outros elementos concretos que pudessem justificar a negativa do benefício.<br>Ressalte-se que a quantidade de droga apreendida (3,74g de cocaína) não se mostra expressiva a ponto de, per se, indicar a dedicação à criminalidade ou integrar organização criminosa.<br>Assim, não havendo condenação definitiva transitada em julgado que configure reincidência ou maus antecedentes, e considerando a primariedade técnica do agravante, os bons antecedentes (não há prova em sentido contrário nos autos) e a quantidade não expressiva de entorpecente apreendido (3,74g de cocaína), é cabível a aplicação do redutor de pena do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.<br>Diante das circunstâncias favoráveis, aplica-se a redução em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).<br>Para fins de redimensionamento da pena, parte-se da pena-base de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, estabelecida pelo Tribunal a quo e que não foi objeto de impugnação específica quanto ao seu cálculo em recurso especial que permitisse sua revisão sem reexame fático-probatório.<br>Ausentes agravantes ou atenuantes, a pena intermediária permanece inalterada.<br>Aplicando-se a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em seu grau máximo de 2/3 (dois terços), a pena final do agravante resta fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.<br>Considerando o quantum da pena (inferior a 4 anos), a primariedade do agente e a análise favorável das circunstâncias judiciais (pena-base no mínimo), fixo o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.<br>Pelos mesmos motivos, e preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais.<br>Saliente-se que, com o reconhecimento do tráfico privilegiado, afasta-se a natureza hedionda do delito, não subsistindo óbice à fixação de regime mais brando ou à substituição da pena, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal e desta Corte Superior (Súmula Vinculante 59).<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe provimento, a fim de reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a reprimenda de LUIS JOSÉ BATISTA DOS SANTOS para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA