DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por OTAVIO AUGUSTO VICIANO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (e-STJ fls. 176-186):<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DESACATO CONTRA TRÊS SERVIDORAS PÚBLICAS. DANO QUALIFICADO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. DOLO E MATERIALIDADE COMPROVADOS. MAUS ANTECEDENTES. REGIME SEMIABERTO. RECURSO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Apelação criminal interposta por Otávio Augusto Viciano contra sentença que o condenou como incurso no art. 163, parágrafo único, III, e no art. 331, por três vezes, na forma do art. 70, todos do Código Penal, à pena de 01 ano, 02 meses e 06 dias de detenção, em regime inicial semiaberto, substituída por duas penas restritivas de direitos prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de um salário mínimo. A defesa buscou a absolvição por ausência de dolo e fragilidade probatória, ou, subsidiariamente, a substituição da pena de detenção por multa e a fixação do regime prisional aberto.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há três questões em discussão: (i) definir se houve comprovação de dolo e materialidade nos crimes de desacato e dano qualificado; (ii) estabelecer se a substituição da pena de detenção por multa é cabível; (iii) determinar se é possível a fixação de regime inicial mais brando.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A autoria e a materialidade dos crimes restam demonstradas por boletim de ocorrência, laudo pericial e coerente prova oral, incluindo depoimentos firmes e detalhados das três servidoras públicas ofendidas.<br>4. Os crimes de desacato foram cometidos com consciência e vontade de ofender as servidoras públicas no exercício da função, com xingamentos e atitudes desrespeitosas, como o arremesso repetido de papel amassado.<br>5. A configuração do dano qualificado ao patrimônio público prescinde de dolo específico, bastando a prática dos verbos do tipo, confirmada pelo laudo e pelos relatos das vítimas.<br>6. A exaltação emocional alegada pela defesa não descaracteriza o dolo, pois a reação do réu foi desproporcional e ofensiva ao serviço público.<br>7. A substituição da pena por multa não se mostra adequada em razão dos maus antecedentes do réu, demonstrativos de que medida mais branda não atenderia aos fins preventivos e retributivos da pena.<br>8. A fixação do regime semiaberto mostra-se proporcional e adequada diante dos maus antecedentes criminais, ainda que ausente reincidência.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>9. Recurso desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A presença de dolo nos crimes de desacato e dano qualificado pode ser reconhecida mesmo diante de alegada exaltação emocional do agente.<br>2. O crime de dano qualificado ao patrimônio público independe de dolo específico, bastando a prática consciente dos atos que resultem na deterioração do bem.<br>3. A existência de maus antecedentes justifica a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por pena de multa e a fixação do regime inicial semiaberto.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, arts. 163, parágrafo único, III; 331; 70; 64, I.<br>Jurisprudência relevante citada: Não mencionada expressamente.<br>Consta dos autos que a sentença de primeiro grau foi condenatória, fixando a pena em 1 ano, 2 meses e 6 dias de detenção, em regime inicial semiaberto, substituída por duas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária), pela prática do art. 163, parágrafo único, III, e do art. 331 do Código Penal (por três vezes, em concurso formal), além do concurso material com o dano (e-STJ fls. 129-139). O Tribunal de origem negou provimento à apelação defensiva, mantendo integralmente a condenação, inclusive o regime inicial semiaberto, em razão dos maus antecedentes (e-STJ fls. 176-186).<br>No recurso especial, o recorrente sustenta violação aos arts. 33, § 2º, c; 33, § 3º; e 59 do Código Penal, sob as teses de que: (i) sendo tecnicamente primário e tendo pena inferior a 4 anos, é cabível a fixação do regime inicial aberto; (ii) a determinação do regime deve observar as circunstâncias do art. 59, que, em sua maioria, lhe seriam favoráveis, não bastando os maus antecedentes para impor regime mais gravoso. Requer o provimento do recurso para fixar o regime inicial aberto (e-STJ fls. 194/203).<br>Contrarrazões apresentadas (e-STJ fls. 210-215).<br>O recurso foi admitido pela Corte de origem (e-STJ fls. 216-217).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 227/231):<br>PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. DANO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO E DESACATO. RÉU TECNICAMENTE PRIMÁRIO. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES. PRECEDENTES. PARECER PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.<br>É o relatório.<br>O recurso é tempestivo e infirma os fundamentos do acórdão impugnado. Passo à análise do mérito.<br>A controvérsia trazida no recurso cinge-se à possibilidade de fixação do regime inicial aberto para pena inferior a quatro anos aplicada a réu tecnicamente primário, diante da existência de maus antecedentes, à luz dos arts. 33, §§ 2º e 3º; e 59 do Código Penal.<br>O tribunal de origem, no julgamento da apelação, ao negar provimento ao recurso defensivo, consignou a existência de circunstância judicial desfavorável a justificar a manutenção do regime inicial semiaberto, nos seguintes termos (e-STJ fls. 185):<br>"Quanto ao pedido da defesa, no sentido de que a pena do crime de desacato fosse substituída por multa, não merece ser acolhido, uma vez que o réu ostenta péssimos antecedentes criminais, o que evidencia que a pena de multa não seria o suficiente para a prevenção e reprovação dos crimes.<br>No mais, as penas corporais foram devidamente substituídas por restritivas de direito, consistentes em prestação de serviço à comunidade e prestação pecuniária, nada havendo a ser reparado.<br>O regime inicial semiaberto fixado na r. sentença, não merece alteração, eis o mais adequado para presente caso, uma vez que o réu ostenta péssimos antecedentes."<br>De fato, o recorrente ostenta condenações por delitos de furto, lesão corporal e sequestro/cárcere privado (cf. fls. 86/87 proc. 0017189-84.2009.8.26.0451, da 3ª VC local, cuja pena foi cumprida em 16/02/2016; fls. 87 proc. 0023421-49.2008.8.26.0451 e fls. 88/89 proc. 0028865-34.2006.8.26.0451), aptas a serem consideradas como maus antecedentes, conforme reconhecido pelo Tribunal a quo.<br>Cumpre ressaltar que, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal, o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. Contudo, o § 3º do mesmo dispositivo estabelece que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 do Código Penal.<br>Assim, embora o recorrente seja tecnicamente primário e a pena aplicada seja inferior a 4 (quatro) anos, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, notadamente os maus antecedentes, autoriza a fixação de regime inicial mais gravoso, conforme entendimento consolidado na jurisprudência desta Corte Superior.<br>Nesse sentido, confira-se:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. FRAÇÃO DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE. HABITUALIDADE CRIMINOSA. VEÍCULO USADO PARA COMETER O CRIME. EFEITOS DA CONDENAÇÃO. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR. APLICAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. ARTS. 33, § 3º, E 44, III, DO CP. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O aplicador do direito, consoante sua discricionariedade motivada, deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, orientar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. Não é imprescindível dar rótulos e designações corretas às vetoriais, mas indicar elementos concretos relacionados às singularidades do caso para atender ao dever de motivação da mais severa individualização da pena. Nesse sentido: AgRg no HC n. 821.464/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023.<br>2. No caso, a expressiva quantidade de maços de cigarro apreendida (60.000 maços), as quatro condenações definitivas indicadas na sentença e as circunstâncias do crime, organizado em comboio, com a utilização de veículo "batedor", constituem argumentação que não é inerente ao tipo penal nem insuficiente para justificar a opção judicial.<br>3. A discricionariedade judicial motivada na dosimetria da pena é reconhecida por esta Corte. Não existe direito subjetivo a critério rígido ou puramente matemático para a exasperação da pena-base. Em regra, afasta-se a tese de desproporcionalidade em casos de aplicação de frações de 1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre os limites mínimo e máximo do tipo, admitido outro critério mais severo, desde que devidamente justificado. Precedentes.<br>4. Na espécie, a instância antecedente, em virtude das circunstâncias judiciais consideradas, adotou fração proporcional e adequada para o aumento da pena-base, consolidada em 2 anos e 6 meses de reclusão, para o delito de contrabando, cujo intervalo de penas incidentes à época dos fatos era de 1 a 4 anos de reclusão.<br>5. Entende o STJ que, demonstrada a prática de crime doloso pelo réu, que se valeu de seu veículo automotor como instrumento para cometer a infração, deve-se aplicar a penalidade de inabilitação para dirigir, nos termos do art. 92, III, do Código Penal, observada a necessidade de fundamentação para a imposição da medida no caso concreto, como, por exemplo, impedir a reiteração criminosa, hipótese constatada nos autos.<br>6. Os maus antecedentes do réu (quatro condenações definitivas) constituem circunstâncias desfavoráveis aptas a ensejar a aplicação do regime mais gravoso - semiaberto - que o previsto para a quantidade de pena - aberto - e a impedir a substituição da sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme o disposto nos arts. 33, § 3º, e 44, III, do Código Penal.<br>7. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.772.952/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 25/3/2025.)<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. ROUBO SIMPLES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. MÚLTIPLAS CONDENAÇÕES COM TRÂNSITOS EM JULGADO ANTERIORES À CONDENAÇÃO EM APREÇO. IDONEIDADE. APLICADA FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. PROPORCIONALIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA.<br>I. Caso em exame<br>1. Habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de paciente condenado a 5 anos e 10 meses de reclusão em regime fechado, pela prática de roubo (art. 157, caput, do Código Penal).<br>Apelação desprovida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.<br>2. Defesa alega necessidade de redimensionamento da pena-base e violação às Súmulas 718 e 719 do STF, requerendo regime prisional mais brando.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal e se o regime prisional mais severo foi devidamente justificado.<br>III. Razões de decidir<br>4. A jurisprudência admite a utilização de condenações anteriores para fixação da pena-base acima do mínimo legal, a título de maus antecedentes, desde que não haja bis in idem.<br>5. A exasperação da pena-base deve seguir o parâmetro de 1/6 para cada circunstância valorada, salvo motivação concreta e idônea.<br>6. In casu, embora tecnicamente primário, assentou o o juízo de 1º grau que o réu, ora paciente, "ostenta cerca de 9 (nove) condenações definitivas, a maioria por delitos praticados na mesma data dos fatos aqui tratados", todas com trânsitos em julgado posteriores à data do ilícito em apreço, porém anteriores à sentença proferida, conforme demonstra sua folha de antecedentes, o que serve, consoante a jurisprudência desta Corte, para configurar os maus antecedentes.<br>7. A fixação de regime inicial mais gravoso é admitida se houver motivação idônea que evidencie a gravidade concreta do delito e a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>IV. Ordem não conhecida.<br>(HC n. 861.231/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 4/12/2024.)<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE. ANTECEDENTES. APLICAÇÃO DO SISTEMA DA PERPETUIDADE. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. REGIME SEMIABERTO. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.<br>1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>3. O tempo transcorrido após o cumprimento ou extinção da pena não opera efeitos quanto à validade da condenação anterior, para fins de valoração negativa dos antecedentes, como circunstância judicial desfavorável. Isso porque o Código Penal adotou o sistema da perpetuidade, haja vista que o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal, ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), hipótese em que vigora o sistema da temporariedade. Não houve, pois, ilegalidade na valoração dos antecedentes na pena-base.<br>4. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito"; e com a Súmula 719/STF, "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".<br>5. Os fundamentos utilizados no decreto condenatório constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso do que o indicado pela quantidade de pena imposta ao agente (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), nos termos da Súmula 440 desta Corte. Tratando-se de réu tecnicamente primário, cujas circunstâncias judiciais foram desfavoravelmente valoradas, condenado à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, deve iniciar o desconto da pena em regime prisional semiaberto, nos moldes do reconhecido no acórdão ora impugnado.<br>6. Habeas corpus não conhecido.<br>(HC n. 449.661/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/3/2019, DJe de 25/3/2019.)<br>Ademais, não há que se falar em bis in idem na valoração dos maus antecedentes tanto para a exasperação da pena-base quanto para a fixação do regime inicial mais gravoso, pois são momentos distintos da aplicação da pena, conforme previsto nos arts. 59 e 33, § 3º, do Código Penal.<br>Nesse contexto, verifica-se que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, não havendo falar em violação aos artigos 33, §§ 2º, "c", e 3º, e 59, III, do Código Penal.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, inciso II, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, nego provimento ao recurso especial.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA